Решение № 114750900, 01.11.2023, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року Справа № 925/717/23

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Васяновича А.В.,

секретар судового засідання Ібрагімова Є.Р.,

за участі представників сторін:

від позивача Гончар Л.В. - адвокат,

від першого відповідача Коваль О.В. - представник за довіреністю,

від другого відповідача - представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом фізичної особи підприємця Ракоїд Катерини Олегівни,

м. Черкаси,

до 1. комунального некомерційного підприємства Третя Черкаська

міська лікарня швидкої медичної допомоги, м. Черкаси

2. товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ,

м. Одеса

про визнання недійсним рішення та договору,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Черкаської області з позовом звернулась фізична особа підприємець Ракоїд Катерини Олегівни до комунального некомерційного підприємства Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги та товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ про:

1. визнання недійсним рішення уповноваженої особи комунального некомерційного підприємства Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги, оформлене Протоколом про прийняття рішення уповноваженою особою від 15 квітня 2023 № 12, щодо визначення переможця процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Ортопедичні імплантати та металоконструкції (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030) - товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ;

2. визнання недійсним договору про закупівлю від 24 квітня 2023 року №171, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ та комунальним некомерційним підприємством Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги на суму 6 178 220 грн. 00 коп. (шість мільйонів сто сімдесят вісім тисяч двісті двадцять гривень 00 коп.) без ПДВ.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 30 травня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11 год. 00 хв. 04 липня 2023 року.

Ухвалою суду від 04 липня 2023 року відкладено підготовче засідання на 11 год. 00 хв. 24 липня 2023 року.

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 24 липня 2023 року, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 10 год. 00 хв. 19 вересня 2023 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 19 вересня 2023 року суд оголосив перерву до 11 год. 30 хв. 05 жовтня 2023 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 05 жовтня 2023 року суд оголосив перерву до 11 год. 00 хв. 17 жовтня 2023 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 17 жовтня 2023 року, суд оголосив перерву до 12 год. 00 хв. 01 листопада 2023 року.

Другий відповідач в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити повністю.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказував, що першим відповідачем при прийнятті тендерної пропозиції другого відповідача було порушено вимоги п. 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі Особливості), оскільки надані товариством з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ документи не містили накладеного кваліфікованого електронного підпису.

Також першим відповідачем було порушено вимоги п. 40 Особливостей та ч.16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі щодо строку розгляду тендерної пропозиції другого відповідача.

Крім того позивач вказував, що спірний договір був укладений з порушенням вимог ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та п. 18, 19 Особливостей та є нікчемним, оскільки ціна договору відрізняється від цінової пропозиції зазначеної в електронній системі закупівель, а також в спірному договорі умова про дату поставки товару відрізняється від дати вказаній у тендерній пропозиції та документації.

Також позивач ставить під сумнів наявність підпису уповноваженої особи другого відповідача на спірному договорі, зазначає про недотримання відповідачами письмової форми правочину, а тому позивачем було заявлено клопотання про витребування оригіналу договору про закупівлю від 24 квітня 2023 року №171.

Ухвалою суду від 30 травня 2023 року задоволено клопотання позивача та витребувано у відповідачів для огляду в судовому засіданні оригінал спірного договору.

Перший відповідач в судовому засіданні проти позову заперечував, однак письмового відзиву суду не надав.

Водночас, 05 жовтня 2023 року (під час розгляду справи по суті) від комунального некомерційного підприємства Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги до суду надійшли письмові пояснення в який останній вказував, що 06 лютого 2023 року першим відповідачем було оголошено закупівлю за предметом ДК 021:2015:33180000-5: Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Ортопедичні імплантати та металоконструкції (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030) (далі - Процедура).

25 лютого 2023 року о 00:04 (в суботу) відбулося розкриття тендерних пропозицій.

З урахуванням ч.10 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі та ст. 253 ЦК України строк розгляду тендерної пропозиції розпочався з 27 лютого 2023 року (перший робочий день). П`ятим робочим днем з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції є 03 березня 2023 року.

03 березня 2023 року перший відповідач прийняв рішення продовжити строк розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів по закупівлі, яке оприлюднене 04 березня 2023 року о 11:28.

04 березня 2023 року відповідач надав учаснику ФОП Ракоїд К.О. можливість усунути невідповідності у документах поданих у складі тендерної пропозиції протягом 24 годин, які позивач не виправив та відповідно 06 березня 2023 року тендерна пропозиція позивача була відхилена.

Отже, із 07 березня 2023 року розпочався строк розгляду наступної тендерної пропозиції.

09 березня 2023 року перший відповідач надав учаснику ТОВ МЕД ТОРГ можливість усунути невідповідності у документах протягом 24 годин, які другий відповідач виправив та відповідно 10 березня 2023 року останнього було визначено переможцем.

14 березня 2023 року позивачем було подано скаргу до Антимонопольного комітету України.

28 березня 2023 року було опубліковано рішення Колегії від 23 березня 2023 року №3666-р/пк-пз відповідно до якого першого відповідача було зобов`язано скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до абз. 3 п. 40 Особливостей (у редакції чинній на момент проведення процедури) замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження. Отже, замовник має право розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції лише за рішенням органу оскарження, яке є обов`язковим для виконання замовником та особами, яких вони стосуються, у разі якщо таке рішення не було оскаржене до суду.

Рішення Колегії від 23 березня 2023 року №3666-р/пк-пз не було оскаржено до суду та відповідно перший відповідач його виконав, скасувавши рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ переможцем процедури закупівлі та надавши другому відповідачу можливість виправити наведені в рішенні Колегії від 23 березня 2023 року №3666-р/пк-пз невідповідності.

При скасуванні рішення про визначення переможця процедури закупівлі відповідно до норм Закону та власне функціоналу порталу https://prozorro.gov.ua/ розгляд пропозицій розпочинається заново з першого учасника, а тому відповідно автоматично скасовуються всі попередні рішення замовника (в тому числі відхилення попередніх учасників).

Отже, перебіг строків розгляду пропозицій учасників після скасування раніше прийнятих рішень починаються заново.

13 квітня 2023 року о 18:47 першим відповідачем на виконання рішення Колегії від 23 березня 2023 року №3666-р/пк-пз було скасовано рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ переможцем процедури закупівлі, та відповідно було скасовано і рішення від 06 березня 2023 року про відхилення пропозиції позивача.

13 квітня 2023 року о 23:42 першим відповідачем було повторно відхилено тендерну пропозицію позивача, оскільки під час подання скарги до Антимонопольного комітету України позивач не ставив питань про правомірність (неправомірність) первісного відхилення його тендерної пропозиції, а тому жодних рішень з цього питання Колегією не приймалося.

Отже, у першого відповідача (на його думку) були відсутні підстави для надання позивачу повторного повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції. Позивач не оскаржував рішення від 06 березня 2023 року та від 13 квітня 2023 року про відхилення його пропозицій.

14 квітня 2023 року на виконання рішення Колегії від 23 березня 2023 року № 3666-р/пк-пз перший відповідач надав учаснику можливість виправити наведені в рішенні невідповідності.

15 квітня 2023 року другого відповідача було визначено переможцем та оприлюднено відповідне рішення.

24 квітня 2023 року між відповідачами було укладено договір про закупівлю.

Укладення угоди на меншу ціну без зменшення обсягів закупівлі не є порушенням в розумінні п. 18 Особливостей.

Стосовно підписів на документах (накладення кваліфікованого електронного підпису), перший відповідач вказував, що до компетенції останнього не належить визначення достовірності підписів. Жодних експертиз, які б підтверджували зазначене в позові не проводилось та відповідні докази відсутні.

Вимога першого відповідача не містила інформацію про усунення невідповідностей стосовно підписів документів другим відповідачем, у зв`язку з чим були відсутні підстави для відхилення пропозиції другого відповідача з цих причин.

З цих підстав представник першого відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач, в свою чергу, надав суду додаткові письмові пояснення в яких вказав, що у порушення п. 4, 5 ч. 1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі перший відповідач відхилив пропозицію позивача, а другому відповідачу повторно надав можливість усунути невідповідності.

Отже, право позивача на визнання переможцем процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого була визначена електронною системою як найбільш економічно вигідна було грубо порушено.

Другий відповідач надав довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, підписану удосконаленим, а не кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи учасника.

Надання належним чином підписаних документів вимагалося тендерною документацією, а тому учасник мав би їх подати у складі тендерної пропозиції, що підтверджується, зокрема, й рішенням Колегії Антимонопольного комітету України від 23 березня 2023 року №3666-р/пк-пз.

Крім того, при розгляді тендерної пропозиції позивача у вимозі про усунення невідповідностей від 05 березня 2023 року відносно позивача (розміщена за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-06-013227-а) перший відповідач наголошував про необхідність накладення кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника закупівлі на подані документи.

У тендерній пропозиції другий відповідач вказав інформацію про ціну в електронній системі закупівель, а саме: 6 178 950,00 грн. з ПДВ.

15 квітня 2023 року першим відповідачем опубліковано рішення про намір укладення договору з товариством з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ на суму 6 178 950,00 грн. з ПДВ.

Другий відповідач подав свою тендерну пропозицію на суму 6 178 950,00 грн. з ПДВ, а перший відповідач опублікував рішення про намір укласти договір в електронній системі закупівель на вказану суму.

Отже, відповідачі узгодили ціну договору про закупівлю на суму 6 178 950,00 грн. з ПДВ.

Проте, договір про закупівлю від 24 квітня 2023 року №171 було укладено на іншу суму - 6 178 220,00 грн. без ПДВ.

Пункт 35 Особливостей (у редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі) визначає, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону, а тому положення законодавства щодо можливості зменшення ціни договору у даному випадку не застосовується.

Отже, з урахуванням положень п.п. 2 п.21 Особливостей договір є нікчемним оскільки сторони (відповідачі) порушили вимоги п.18 Особливостей щодо ціни договору про закупівлю.

Крім того, визнання судом недійсним рішення першого відповідача щодо визначення переможця, також має наслідком недійсність договору про закупівлю, укладеного між відповідачами.

В судовому засіданні, яке відбулося 01 листопада 2023 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/717/23.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази, а також заслухавши пояснення представників позивача та першого відповідача, суд вважає, що позов слід задовольнити частково виходячи з наступного:

Судом встановлено, що 06 лютого 2023 року комунальним некомерційним підприємством Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги було оголошено процедуру закупівлі відкритих торгів з особливостями ортопедичних імплантатів та металоконструкцій (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030) за кодом ДК 021:2015:33180000-5: Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ідентифікатор закупівлі - UA-2023-02-06-013227-а) (надалі - Процедура закупівлі).

До участі у процедурі закупівлі було подано дві тендерні пропозиції, а саме: фізичною особою-підприємцем Ракоїд Катериною Олегівною з ціновою пропозицією 5 555 800,00 грн. та товариством з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ з ціновою пропозицією 6 178 220,00 грн. без ПДВ (а.с.13).

Що цінова пропозиція другого відповідача становила саме 6 178 220,00 грн. без ПДВ було встановлено рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 березня 2023 року № 3666-р/пк-пз.

Водночас у звіті про результати проведення процедури закупівлі від 24 квітня 2023 року вказано, що цінова пропозиція товариств з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ становила 6 178 950,00 грн. з ПДВ, що відповідає сумі визначеній в договорі (а.с.85-86).

Цінової пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ матеріали справи не містять.

25 лютого 2023 року о 00:04 (субота) відбулося розкриття тендерних пропозицій.

Згідно з ч. 10 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Згідно ч. 5 ст. 254 ЦК України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Отже, перебіг строку розгляду тендерної пропозиції позивача, як такої, що визначена найбільш економічно вигідною розпочався з 27 лютого 2023 року (перший робочий день після вихідних), а закінчувався п`ятиденний строк - 03 березня 2023 року (п`ятниця).

Замовник у своїх письмових поясненнях стверджує, що 03 березня 2023 року він прийняв рішення продовжити строк розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів по даній закупівлі відповідно до п. 10 ст. 29 Закону.

Дане рішення було оприлюднене в електронній системі закупівель 04 березня 2023 року о 11:28, тобто протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Матеріали справи не містять рішення замовника про продовження строку розгляду тендерної пропозиції позивача до 20 робочих днів, проте, даний факт позивач не спростовує.

Замовником після розкриття тендерної пропозиції позивача було виявлено невідповідності в документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 40 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

В зв`язку з чим, 04 березня 2023 року перший відповідач розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ФОП Ракоїд К.О. протягом 24 годин.

Проте, оскільки невідповідності не були усунуті позивачем протягом 24 годин (до 05 березня 2023 року), то 06 березня 2023 року замовник відхилив тендерну пропозицію позивача з урахуванням вимог абз. 4 пп. 1 п. 41 Особливостей, а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей та вимог абз. 1 пп. 2 п. 41 Особливостей, а саме: Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Які саме невідповідності в документації позивача було замовником виявлено матеріали справи не містять, оскільки суду сторонами не надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та рішення про відхилення пропозиції позивача.

Відповідно до ч. 11 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Отже, із 07 березня 2023 року розпочався перебіг строку розгляду наступної тендерної пропозиції, а саме пропозиції другого відповідача.

Закінчення п`ятиденного строку (з урахуванням робочих днів у цей період) - 13 березня 2023 року (понеділок).

При цьому судом було враховано, що аргументованого рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції другого відповідача до 20 робочих днів на підставі ч. 10 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі замовником не приймалося.

Рішення замовником приймалося лише щодо продовження строків розгляду тендерної пропозиції позивача, оскільки станом на 03 березня 2023 року навіть не розпочався строк для розгляду тендерної пропозиції другого відповідача.

09 березня 2023 року перший відповідач розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей другим учасником - ТОВ МЕД ТОРГ протягом 24 годин.

У строк встановлений Законом та замовником другий відповідач усунув невідповідності та відповідно 10 березня 2023 року останнього було визначено переможцем процедури закупівлі.

У своїх письмових поясненнях перший відповідач стверджував, що 14 березня 2023 року позивачем було подано скаргу до Антимонопольного комітету України, в якій позивач просив зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Проте, зі змісту рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 березня 2023 року вбачається, що скарга була подана до органу оскарження 13 березня 2023 року о 16:34 (понеділок).

Отже, скаргу позивачем було подано на п`ятий робочий день строку розгляду тендерної пропозиції другого відповідача.

Згідно ч. 17 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частинами десятою та дванадцятою статті 29, частиною шостою статті 33, частиною сьомою статті 40 цього Закону.

Перебіг зазначених строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

28 березня 2023 року було опубліковано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 березня 2023 року № 3666-р/пк-пз.

З цього рішення вбачається, що позивач у своїй скарзі стверджував наступне:

У пропозиції переможця наявний розрахунок вартості тендерної пропозиції, який містить лише числове значення податків, відсутнє саме відсоткове значення ставки податків, як того вимагають умови Документації.

Замовник в свою чергу зазначав, що ТОВ МЕД ТОРГ взагалі не є платником ПДВ, а знаходиться на загальній системі оподаткування. Про що йдеться в довідці щодо відсутності документа, що підтверджує статус платника податків, яка подана в складі тендерної пропозиції учасника.

У ході розгляду зазначеного питання Колегією було встановлено, що у складі пропозиції переможця містяться, зокрема:

-форма Тендерна пропозиція (файл ЦП.pdf), яка містить розрахунок вартості Пропозиції, в якому зазначено, зокрема: Вартість без ПДВ 6178220,00; крім того ПДВ 0,00; Загальна вартість з ПДВ 6 178 220,00;

-довідка (файл довідка платник податків.pdf), в якій учасник повідомляє, що перебуває на загальній системі оподаткування та на даний час не є платником ПДВ, так як загальний обсяг операцій з постачання товарів/послуг на митній території України, які підлягають оподаткуванню, протягом останніх 12 календарних місяців не перевищив 1 000 000 грн.

Враховуючи наведене, зокрема, інформацію про те, що переможець не є платником ПДВ, Колегія дійшла висновку, що відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Скаржник також зазначав, що серед наявних документів переможця є довідка в довільній формі, яка підтверджує факт виконання лише одного договору, та його копія. Відсутній документально підтверджений досвід виконання аналогічних договорів, тобто два і більше, як це передбачено умовами тендерної документації, а також відсутні копії аналогічних договорів.

Крім того, в наданій довідці відсутні дані про безпосереднє найменування поставлених товарів, їх асортимент та номенклатуру, зазначені тільки коди відповідних класифікаторів, які визначають приналежність якогось товару до певної категорії, групи, а не безпосередньо їх найменування, асортимент та номенклатура.

У ході розгляду зазначеного питання було встановлено, що у складі пропозиції переможця містяться, зокрема:

-довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (файл Довідка про наявність аналогічного досвіду.pdf), в якій міститься інформація про договір, укладений з ТОВ Артромед, щодо якого зазначено предмет договору: 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (НК 024:2019: 61574 Набір медичних виробів для фіксації перелому кістки пластиною, що не розсмоктується, нестерильний);

-договір поставки від 19.01.2023 №19/01-2023, укладений з ТОВ Артромед (файл Аналогічний договір-pdf).

Документація не містить вичерпного переліку інформації, що має бути зазначена у довідці стосовно найменування поставлених товарів.

Разом з тим, у складі пропозиції переможця відсутнє підтвердження наявності досвіду виконання щонайменше двох аналогічних договорів.

Враховуючи викладене, Колегія дійшла висновку, що наявні невідповідності в документах пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 40 Особливостей.

Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 40 Особливостей та частини дев`ятої статті 26 Закону.

Скаржник зазначав, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується, зокрема, витягом сформованим програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку та містить відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Однак, наданий у складі документів тендерної пропозиції переможця витяг є нечинним, оскільки він не відповідає відомостям, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

ТОВ МЕД ТОРГ вносилися суттєві зміни до відомостей, зазначених у вказаному реєстрі, таких як інформація про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи, їх назва, характер та міра бенефіціарного володіння, інша інформація.

Витяг наданий переможцем не відповідає дійсній інформації, тому вбачається зазначення ТОВ МЕД ТОРГ у тендерній пропозиції недостовірної інформації.

Скаржник також зазначав, що у складі тендерної пропозиції переможця надано статут ТОВ МЕД ТОРГ, затверджений рішенням установчих зборів засновників (учасників) ТОВ МЕД ТОРГ, протокол №1 від 12 червня 2017 року.

Пунктом 8.4. вказаного статуту визначено, що Загальні збори учасників Товариства можуть приймати рішення по будь-яким питанням діяльності Товариства. Виключною компетенцією Загальних зборів учасників Товариства є рішення наступних питань, зокрема, затвердження угод, на суму більше одного мільйона гривень.

Очікувана вартість закупівлі становить 6 179 000,00 гри., цінова пропозиція переможця становить 6 178 950,00 гри. Вимогами тендерної документації встановлено, що для посадових (службових) осіб учасника, які уповноважені підписувати документи пропозиції та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника на підставі положень установчих документів (в тому числі підписувати договір про закупівлю за результатами торгів) учасник повинен у складі своєї пропозиції надати відповідні повноваження. Статутом переможця визначені обмеження повноважень на підписання угод, які перевищують вартість один мільйон гривень, оскільки це є виключною компетенцією Загальних зборів ТОВ МЕД ТОРГ. Для укладення таких угод необхідна згода Загальних зборів товариства, яка оформлюється відповідним протоколом.

У складі тендерної пропозиції переможця відсутній документ, який підтверджує повноваження для посадових (службових) осіб учасника підписувати документи пропозиції та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника на підставі положень установчих документів, у тому числі підписувати договір про закупівлю за результатами торгів.

У ході розгляду зазначеного питання Колегія дійшла висновку, що скаржник не довів надання переможцем недостовірної інформації у складі пропозиції в цій частині, а тому відсутні підстави для задоволення скарги з цих підстав.

Скаржник зазначав, що ТОВ МЕД ТОРГ як переможцем не надано інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

У ході розгляду зазначеного питання Колегія дійшла висновку, що наведені документи потрібно було надати в термін до 14 березня 2023 року включно.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, скарга подана до органу оскарження 13 березня 2023 року (16:34), отже, строк надання наведених документів станом на момент подачі скарги не минув.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Таким чином скаргу було задоволено частково.

Вищевказаним рішенням Колегії Антимонопольного комітету України було зобов`язано комунальне некомерційне підприємство Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ переможцем процедури закупівлі - Ортопедичні імплантати та металоконструкції (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-02-06-013227-а.

Судом враховано, що порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно з ч. 18 ст. 18 вищевказаного Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

В даному випадку процедуру закупівлі не було відмінено, оскільки була можливість виправити допущені замовником порушення (замовник не виявив невідповідності в документах другого відповідача та не надав йому можливість виправити ці невідповідності, тим самим, порушив вимоги пункту 40 Особливостей та ч.9 ст. 26 Закону).

Відповідно до ч. 22 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Відповідно до абз. 3 п. 40 Особливостей замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Отже, замовник має право розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції лише у випадках, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Рішення Колегії від 23 березня 2023 року № 3666-р/пк-пз не було оскаржено до суду.

13 квітня 2023 року о 18:47 першим відповідачем було скасовано рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ переможцем процедури закупівлі - Ортопедичні імплантати та металоконструкції (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2023-02-06-013227-а.

Водночас, як стверджує перший відповідач, 13 квітня 2023 року о 23:42 замовником повторно було відхилено тендерну пропозицію ФОП Ракоїд Катерини Олегівни.

Рішення від 13 квітня 2023 року про відхилення пропозиції позивача матеріали справи не містять.

Перший відповідач зазначав, що у нього були відсутні підстави для надання позивачу повторного повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, що раніше були подані учасником у тендерній пропозиції, оскільки з приводу первісного відхилення його пропозиції від 06 березня 2023 року позивач не звертався до Антимонопольного комітету України і рішення по даному питанню не приймалося.

Суд зазначає, що оскільки процедуру закупівлі рішенням Колегії не було відмінено, то замовник зобов`язаний був не лише скасувати своє первісне рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ переможцем процедури закупівлі, але і мав право (з дотриманням строків розгляду пропозицій) надати другому відповідачу можливість виправити невідповідності у поданих документах шляхом розміщення повторного повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що відповідає положенням абз. 3 п. 40 Особливостей, оскільки таке розміщення повторного повідомлення було пов`язане з виконанням рішення органу оскарження та виявлених Колегією під час розгляду скарги порушень.

Проте, з урахуванням положень ч. 17 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі перебіг п`ятиденного строку (з урахуванням робочих днів) для розгляду тендерної пропозиції другого відповідача зупинився 13 березня 2023 року (після подання скарги), а продовжився 24 березня 2023 року (з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги).

Закінчився цей строк також 24 березня 2023 року, оскільки замовником не приймалося рішення про продовження строку до 20 робочих днів на підставі ч. 10 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі.

Тобто, вже після закінчення строку для розгляду тендерної пропозиції другого відповідача, а саме 14 квітня 2023 року замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення про усунення другим відповідачем невідповідності, а саме надати:

- довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору щонайменше двох аналогічних договорів.

- всіх аналогічних договорів, з переліку, визначеного згідно довідки про досвід виконання аналогічних договорів.

Доводи першого відповідача стосовно того, що при скасуванні рішення про визначення переможця процедури закупівлі перебіг строків розгляду тендерних пропозицій учасників починаються заново суперечать положенням ст. ст. 18, 29 Закону.

Отже, суд погоджується з доводами позивача, що першим відповідачем (замовником процедури закупівлі) було порушено вимоги п. 40 Особливостей та ст. 29 Закону щодо строків розгляду тендерної пропозиції другого відповідача та надання йому можливості вже після закінчення встановленого Законом строку виправити невідповідності у раніше поданих документах.

За таких обставин суд вважає, що процедура закупівлі та визначення переможця торгів відбулася з порушенням Закону.

Крім того, судом враховано, що згідно п. 1.4. Розділу І Тендерної документації тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України Про електронні довірчі послуги та постанови Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2018 року №992 Вимоги у сфері електронних довірчих послуг, тобто повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника закупівлі на тендерну пропозицію, повноваження якої щодо підпису документів підтверджується відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.3. цього Розділу. Файл накладеного кваліфікованого електронного підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчу вального органу за посиланням http://czo.gov.ua/verify/.

Під час розгляду даного спору відповідачі не спростували доводи позивача стосовно того, що надана другим відповідачем після 14 квітня 2023 року довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору не була підписана з накладенням кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника закупівлі.

Оскільки станом на 15 квітня 2023 року неможливо було усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства, у зв`язку із закінченням строків розгляду тендерної пропозиції, то з урахуванням положень ст. ст.31, 32 Закону замовнику слід було відхилити тендерну пропозицію другого відповідача та як наслідок відмінити тендер.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суд вважає, що в даному випадку замовником не було дотримано принципу об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, що також є порушенням ст. 5 Закону.

При розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом.

Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву (ч. ч.1, 2 ст. 161 ГПК України).

Згідно ч. 4 ст. 165 ГПК України якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Як вже зазначалося вище, відповідачі відзивів на позов суду не надали.

Стандарт доказування вірогідності доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, відповідачі під час розгляду справи не спростували доводи позивача, що викладені ним у позові стосовно допущених замовником порушень Закону та Особливостей під час проведення процедури закупівлі.

Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (ч. 1 ст. 2 ГПК України).

Відповідно до положень частини другої ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням, мають юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування.

Виходячи з системного аналізу ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України та ГПК України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Тобто, відповідно до ГПК України обов`язок доведення факту порушення або оспорювання прав і охоронюваних інтересів покладено саме на позивача, а відсутність порушеного права встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Разом з тим, з урахуванням практики ЄСПЛ (пункт 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93) та пункт 75 рішення від 05 квітня 2005 року у справі Афанасьєв проти України (заява №38722/02) судом враховано, що в кінцевому результаті ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

Представник позивача в судовому засіданні вказував, що замовник застосував різні критерії до учасників при розгляді їх пропозицій, надавши при цьому необґрунтовані переваги другому відповідачу, тим самим порушив права позивача, при тому, що пропозиція позивача була визначена автоматизованою системою як найбільш економічно вигідною.

У разі визнання недійсним рішення та договору, позивач зможе взяти участь у повторній процедурі закупівлі медичної апаратури (обладнання).

Відповідачі під час розгляду справи не спростували доводи позивача щодо порушення його прав під час проведення процедури відкритих торгів.

Суд зазначає, що з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг (з урахуванням особливостей, передбачених законодавством щодо проведення відкритих торгів) вбачається, що оформлення за їх результатом договору про закупівлю є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України Про публічні закупівлі, та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

До таких висновків дійшла об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21.

Велика Палата Верховного Суду в пункті 104. постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 дійшла висновку про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Оскільки 24 квітня 2023 року між відповідачами було укладено договір про закупівлю №171, то рішення комунального некомерційного підприємства Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги, оформлене Протоколом від 15 квітня 2023 № 12, щодо визначення переможця процедури відкритих торгів вичерпало свою дію виконанням.

Отже, саме по собі визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване і вичерпало свою дію виконанням не є ефективним способом захисту порушених прав позивача, а тому підстав для задоволення позову в цій частині немає.

Щодо вимоги про визнання недійсним договору від 24 квітня 2023 року укладеного між відповідачами за №171 суд зазначає наступне:

Оскільки позивач ставив під сумнів наявність підпису уповноваженої особи другого відповідача на спірному договорі, то ухвалою суду від 30 травня 2023 року було задоволено клопотання позивача та витребувано у відповідачів для огляду в судовому засіданні оригінал спірного договору.

В судовому засіданні, яке відбулося 19 вересня 2023 року судом було оглянуто оригінал договору та долучено до матеріалів справи належним чином його засвідчену копію.

Під час дослідження доказів судом було встановлено, що договір від 24 квітня 2023 року за №171 підписано уповноваженими представниками сторін, а тому вказаний правочин є укладеним.

Положення частини другої статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Цивільний кодекс України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; шляхом укладання правочинів суб`єкти цивільних відносин реалізують свої правомочності, суб`єктивні цивільні права за допомогою передачі цих прав іншим учасникам.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частин першої, третьої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття заінтересована особа такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 Цивільного кодексу України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як вже зазначалося вище, підставою визнання договору про закупівлю недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України Про публічні закупівлі.

Під час розгляду даного спору судом було встановлено порушення правил проведення торгів, визначених, Законом України Про публічні закупівлі та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 з наведених вище підстав.

Встановлення даних обставин є достатньою підставою для визнання договору №171 від 24 квітня 2023 року укладеного між відповідачами недійсним в судовому порядку.

Частинами першою та другою статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічна правова позиція викладена в пунктах 64. і 65. постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).

Проте, згідно з частиною п`ятою статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини п`ятої статті 216 Цивільного кодексу України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (таку правову позицію викладено в пунктах 80. - 82. постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 зазначила, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині першій статті 2 Господарського процесуального кодексу України (аналогічні висновки сформульовано також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19).

При цьому Велика Палата Верховного Суду в пункті 154. постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини першої статті 216, статті 387, частин першої, третьої статті 1212 ЦК України).

Застосовуючи вказані правові позиції Великої Палати Верховного Суду та уточнюючи висновок, викладений в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 зазначила таке:

Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим, позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Проте, в даному випадку матеріали справи не містять доказів повного чи часткового виконання сторонами спірного договору, а тому підстав для застосування наслідків недійсності правочину не вбачається.

Позивач одночасно стверджував, що договір від 24 квітня 2023 року за №171 є нікчемним.

З цього приводу судом враховано, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до п. 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Згідно ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Згідно абз. 4 п. 46 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Згідно п. 21 Особливостей (в редакції чинній на момент укладення договору) договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;

2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;

3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 46 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;

5) коли найменування предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

З матеріалів справи вбачається, що договір про закупівлю від 24 квітня 2023 року №171 було укладено на суму - 6 178 220,00 грн. без ПДВ.

При цьому матеріалами справи підтверджується, що ТОВ МЕД ТОРГ не є платником ПДВ, а знаходився на загальній системі оподаткування.

Доказів того, що тендерна пропозиція другого відповідача станом на 07 березня 2023 року (на момент її розкриття) становила іншу ціну, зокрема 6 178 950 грн. з ПДВ матеріали справи не містять.

Крім того, суд вважає, що зменшення ціни в договорі на 730 грн. жодним чином не порушує права та інтереси позивача, який не є стороною спірного договору.

В тендерній документації п.4.4 (а.с.24 на звороті) визначено, що строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) 31 грудня 2023 року. Початковий термін виконання є орієнтовним, та визначатиметься датою укладення договору про закупівлю за результатами даних відкритих торгів.

Водночас, у додатку 2 до тендерної документації Договір про закупівлю (проект) в п. 5.1. договору зазначено, що поставка товару здійснюється постачальником до 20 грудня 2022 року на умовах DDP м. Черкаси, вул. Самійла Кішки, 210 (Інкотермс у редакції 2010 року).

Водночас в тендерній документації міститься застереження про те, що зазначені в цьому додатку основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, можуть бути доповнені і скориговані під час укладення договору з учасником - переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

Пунктом 5.1. спірного правочину визначено, що поставка товару здійснюється постачальником до 31 грудня 2023 року на умовах DDP м. Черкаси, вул. Самійла Кішки, 210 (Інкотермс у редакції 2010 року).

Враховуючи вищенаведене суд дійшов висновку, що підстав вважати спірний договір нікчемним немає.

За таких обставин позов слід задовольнити частково.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Позивач у позовній заяві просив суд стягнути з відповідачів витрати на професійну (правничу) допомогу згідно розрахунку.

Згідно ч. 2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат враховується наступне:

розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суд виходить з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність.

При цьому судом враховано правову позицію викладену в постанові Верховного Суду від 06 березня 2019 року у справі №922/1163/18.

Орієнтовний розмір витрат на правову допомогу позивач вказав 24 000 грн.

Однак відповідних доказів, що підтверджують розмір витрат на правничу допомогу позивач суду до закінчення судових дебатів не надав.

В зв`язку з чим підстав для стягнення з відповідачів витрат на правничу допомогу немає.

При цьому судом було також враховано, що згідно ч. 1 ст. 221 ГПК України якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Заяви з урахуванням положень ч. 1 ст. 221 ГПК України (з наведенням поважності причин неможливості надання стороною доказів суду до закінчення судових дебатів) позивач суду не подавав, а тому підстав для призначення судового засідання для ухвалення додаткового рішення з цього питання також немає.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити частково.

2.Визнати недійсним договір про закупівлю від 24 квітня 2023 року №171, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ та комунальним некомерційним підприємством Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги на суму 6 178 220 грн. 00 коп. без ПДВ.

3.Стягнути з комунального некомерційного підприємства Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги, вул. Самійла Кішки, 210, м. Черкаси, ідентифікаційний код 05503705 на користь фізичної особи підприємця Ракоїд Катерини Олегівни, АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 - 1 342 грн. 00 коп. судового збору.

4.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю МЕД ТОРГ, вул. Космонавта Комарова, 10, оф. 117, м. Одеса, ідентифікаційний код 41397065 на користь фізичної особи підприємця Ракоїд Катерини Олегівни, АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 - 1 342 грн. 00 коп. судового збору.

5.В решті вимог в позові відмовити.

Видати відповідні накази після набрання рішення законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 08 листопада 2023 року.

Суддя А.В.Васянович