Решение № 112697124, 08.08.2023, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року

справа №380/13300/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Лунь З.І. розглянув у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

В С Т А Н О В И В:

Гуманітарне управління Городоцької міської ради Львівської області (місцезнаходження: 81500, Львівська область, Львівський район, м.Городок, вул.Джерельна, 16, код ЄДРПОУ 44101707) звернулося до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 61022, м.Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, під`їзд 4, поверх 10, код ЄДРПОУ 40478572), в якому просить суд:

-визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- М-2023-05-08-000072 від 26.05.2023 на закупівлю: Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 55520000-1: Кейтерингові послуги (послуги з організації гарячого харчування для учнів пільгових категорій, учнів з сімей, які опинилися у складному матеріальному становищі та дітей закладів дошкільної освіти, дошкільних відділень навчально-виховних комплексів ДК 021-2015 (CPV) - 55520000-1).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що через електронну систему публічних закупівель «PгoZorro», 05.01.2023 замовником (позивачем) - Гуманітарним управлінням Городоцької міської ради Львівської області було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-01-05-005042-a за предметом закупівлі: «Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 55520000-1: Кейтерингові послуги (послуги з організації гарячого харчування для учнів пільгових категорій, учнів з сімей, які опинилися у складному матеріальному становищі та дітей закладів дошкільної освіти, дошкільних відділень навчально-виховних комплексів ДК 021-2015 (CPV) - 55520000-1)». До участі у даній процедурі подав тендерну пропозицію учасник: ТОВ «ФАСТ Кейтеринг». За результатами проведеної закупівлі переможцем конкурсу визнано ТОВ «ФАСТ Кейтеринг» та підписано договір про закупівлю від 23.01.2023 №Т23-01, термін надання послуг по 30.12.2023. Відповідач на підставі наказу Держаудитслужби від 08.05.2023 №119 здійснив моніторинг закупівлі. 26.05.2023 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Однак, позивач зауважив, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Зауваження, викладені в оскаржуваному висновку є безпідставними та не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки підтверджується документами та інформацією (поясненням) наданим позивачем у відповідь на запит Північно східного офісу Держаудитслужби. Відтак, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.05.2023 є актом індивідуальної дії та породжує права і обов`язки для позивача, а зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень, з якими позивач не погоджується, у зв`язку з чим звернулися до суду з даним позовом.

Ухвалою від 16.06.2022 відкрито провадження у справі за даним позовом, розгляд справи здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників та запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду відзив на позовну заяву зі всіма доказами на його підтвердження, які наявні у відповідача.

На виконання ухвали суду представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Вказав, що за результатом моніторингу закупівлі UA- М-2023-05-08-000072, було виявлено порушення вимог чинного законодавства України в сфері публічних закупівель. У ході проведення моніторингу за результатами питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено порушення п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Північно-східним офісом Держаудитслужби, на підставі ст.ст. 2, 5 Закону Україну «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано замовника у висновку від 26.05.20223 здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини 1статті 31 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору. Крім того, зобов`язано вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) порушень вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Зважаючи на наведене, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби є правомірним, обґрунтованим та таким, що ґрунтується на вимогах чинного законодавства. Просить у задоволенні позову відмовити.

Суд встановив таке.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Гуманітарне управління Городоцької міської ради Львівської області зареєстроване 10.12.2020 як юридична особа, код ЄДРПОУ код ЄДРПОУ 44101707, за адресою: 81500, Львівська область, Львівський район, м.Городок, вул.Джерельна, 16.

05.01.2023 Гуманітарне управління Городоцької міської ради Львівської області на веб-порталі уповноваженого органу «ProZorro» (http://prozorro.gov.ua.) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-01-05-005042-a за предметом закупівлі: «Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 55520000-1: Кейтерингові послуги (послуги з організації гарячого харчування для учнів пільгових категорій, учнів з сімей, які опинилися у складному матеріальному становищі та дітей закладів дошкільної освіти, дошкільних відділень навчально-виховних комплексів ДК 021-2015 (CPV) - 55520000-1)» очікуваною вартістю 9510250,00гривень.

До участі у даній процедурі подав тендерну пропозицію учасник: ТОВ «ФАСТ Кейтеринг».

За результатами проведеної закупівлі переможцем конкурсу визнано ТОВ «ФАСТ Кейтеринг» та підписано договір про закупівлю від 23.01.2023 №Т23-01, термін надання послуг по 30.12.2023.

08.05.2023 Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №119 про початок моніторингу процедури закупівель, зокрема, закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу; UA-2023-01-05-005042-a від 05.01.2023 за предметом закупівлі: «Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 55520000-1: Кейтерингові послуги (послуги з організації гарячого харчування для учнів пільгових категорій, учнів з сімей, які опинилися у складному матеріальному становищі та дітей закладів дошкільної освіти, дошкільних відділень навчально-виховних комплексів ДК 021-2015 (CPV) - 55520000-1)».

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-східний офіс Держаудитслужби 17.05.2023 звернувся через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання пояснень (інформації та документів), зокрема щодо надання у складі тендерної пропозиції документів, які підтверджують проведення санітарної обробки | (дезінфекції) автотранспорту у 2023 році.!

У своїй відповіді Замовник зазначив таке: «На виконання вимог підпункту 1.4. пункту 1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації щодо надання у складі тендерної пропозиції документів, які підтверджують проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту у 2023 році учасником ТОВ «ФАСТ Кейтеринг» надано скановану копію з оригіналу Договору №Л202 на проведення санітарної обробки автотранспорту від 15.12.2022. Підтвердженням проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту у 2023 році є наступні умови Договору: 1.2. Найменування послуг: Проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту, що належить (якими користується) Замовник. 5.1. Строк надання послуг: з 15.12.2022 по 31.12.2023».

За результатами моніторингу закупівлі складено висновок Північно-східним офісом Держаудитслужби №UA-М-2023-05-08-000072 від 26.05.2023, який оприлюднено на веб-порталі 26.05.2023.

Відповідно до вказаного висновку Західним офісом Держаудитслужби встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Моніторингом установлено, що відповідно до умов підпункту 1.4. пункту 1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, учасники закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи: документ, що підтверджує проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту(ів) згідно чинного законодавства України, яким здійснюватиметься поставка товарів зазначених в технічному завданні (подається в складі тендерної пропозиції договір на проведення санітарної обробки автотранспорту та докуменг(и), який(і) підтверджує(ють) проведення санітарної обробки (дезінфекції) у 2023 році. Однак, учасник - переможець у складі тендерної пропозиції не надав документ(и), який(і) підтверджує(ють) проведення санітарної обробки (дезінфекції) у 2023 році, а саме акти проведення санітарної обробки (дезінфекції).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходи щодо розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до ТОВ «ФАСТ Кейтеринг» щодо розірвання договору. Крім того, позивача було зобов`язано вжити заходи щодо недопущення в подальшому порушень вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації. Протягом 5 робочих днів після оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із оскаржуваним висновком відповідача, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно із статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено в частині 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922), відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель у період здійснення моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-05-0050422-a визначався статтею 8 Закону №922.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлі та його дії.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймається за наявності однієї або декількох із підстав, наведених у статті 8 Закону, зокрема, на підставі отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 5 статті 8 Закону №922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з ч. 6 ст. 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що 26.05.2023 відповідачем оприлюднено в електронній системі закупівель «Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-05-0050422-a.

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною 11 Закону № 922 визначено: якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Суд встановив, що у частині ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку відповідачем зазначено, що предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон) та Постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова №1178 в редакції від 03.01.2023); відповідності тендерної документації вимогам Закону та Постанови № 1178; правомірності внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ФАСТ Кейтеринг», відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова № 710), повноти надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023рік Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням Уповноваженої особи від 05.01.2023 №2; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію пропозиції ТОВ «ФАСТ Кейтеринг» (далі - учасник - переможець), протокол щодо прийняття рішення Уповноваженою особою Замовника про визначення переможця від 17.01.2023 №4, повідомлення про намір укласти договір від 17.01.2023, договір від 23.01.2023 № Т23-01 (далі - Договір), додаткова угода від 25.01.2023 №1 до Договору, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 15.05.2023 та від 22.05.2023.

За результатами моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно до умов підпункту 1.4. пункту 1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, учасники закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозицій інформацію та документи: документ, що підтверджує проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту(ів) згідно чинного законодавства України, яким здійснюватиметься поставка товарів зазначених в технічному завданні (подається в складі тендерної пропозиції договір на проведення санітарної обробки автотранспорту та документ(и), який(і) підтверджує(ють) проведення санітарної обробки (дезінфекції) у 2023 році. Однак, учасник - переможець у складі тендерної пропозиції не надав документ(и), який(і) підтверджує(ють) проведення санітарної обробки (дезінфекції) у 2023 році, а саме акти проведення санітарної обробки (дезінфекції).

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-східний офіс Держаудитслужби 17.05.2023 звернувся через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання пояснень (інформації та документів), зокрема щодо надання у складі тендерної пропозиції документів, які підтверджують проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту у 2023 році.

У своїй відповіді Замовник зазначив наступне: «На виконання вимоги підпункту 1.4. пункту 1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації щодо надання у складі тендерної пропозиції документів, які підтверджують проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту у 2023 році учасником ТОВ «ФАСТ Кейтеринг» надано скановану копію з оригіналу Договору №Л202 на проведення санітарної обробки автотранспорту від 15.12.2022. Підтвердженням проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту у 2023 році є наступні умови Договору:1.2. Найменування послуг: Проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту, що належить (якими користується) Замовник. 5.1. Строк надання послуг: з 15.12.2022 по 31.12.2023».

Надані Замовником пояснення не містять посилання на документи, які| підтверджують проведення санітарної обробки (дезінфекції) автотранспорту у 2023 році, а саме акти санітарної обробки (дезінфекції).

Оскільки тендерною документацією вимагалося надання у складі тендерної пропозиції і договору на проведення санітарної обробки автотранспорту і документу(ів), який(і) підтверджує(ють) проведення санітарної обробки (дезінфекції), то надане замовником пояснення не спростовує наявності зазначених порушень.

Таким чином, відповідно до вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФАСТ Кейтеринг» як таку, що не відповідає не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір від 23.01.2023 року № Т23-01.

Стосовно виявленого порушення, а саме вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», якою замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФАСТ Кейтеринг», у зв`язку з тим, що замовник не розмістив до учасника повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, які не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому пунктом 16 статті 29 цього Закону, суд зазначає таке.

Абзацом 1 ч.3 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином абзац перший частини 3 статті 22 Закону надає замовнику беззаперечне право самостійно визначати умови тендерної документації, що необхідні для проведення тендерної процедури та реалізації в подальшому договірних відносин, зважаючи на вимоги чинного законодавства України.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону, замовник установлює один з таких кваліфікаційних критеріїв як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Водночас відповідно до Додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасники повинні надати довідку за формою встановленою у даному додатку, в якій зазначається інформація за штатним розкладом за трудовим договором, а не за договором про надання послуг.

Тобто в п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону, а також в тендерній документації йдеться виключно про працівників, які перебувають у штаті підприємства.

Керуючись ч.16 ст. 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Тобто, Закон вимагає від замовника розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель виключно у разі якщо інформація або документи, що подані учасником у тендерній пропозиції, не відповідають вимогам тендерної документації.

З матеріалів справи видно, що ТОВ «ФАСТ Кейтеринг» у складі тендерної пропозиції надано документ з назвою « 23. Акт проведення санітарної обробки (дизінфекції) т.з.», в якому надано скановані з оригіналів копії АКТІВ надання послуг від 03.01.2023 №316 та від 06.01.2023 №317, які належно оформлені підписані та скріплені печатками сторін і зазначено, шо виконавцем надані послуги з Дезінфекції авто FIAT DOBLO № НОМЕР_1 , зазначені документи підтверджують відповідність умові згідно підпункту 1.4. пункту 1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

У відповідності до п. 32 ст. 1 Закону, тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги зміст тендерної документації, правової позиції позивача та долучених до матеріалів справи документів, суд дійшов висновку, що підстав для відхилення пропозиції ТОВ «ФАСТ Кейтеринг» у позивача не було.

Пунктом 3 Розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у разі виявлення порушень, обов`язково має містити зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України.

Частиною 1 ст. 41 Закону №922-VIII, встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною 1 ст. 179 Господарського кодексу України, передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 202 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управленої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом ст. 43 Закону №922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

На переконання суду обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII, не відповідає вимогам п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі).

Вказані висновки відповідають позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

Вирішуючи даний спір, суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, які визначені відповідачем.

Оскільки позивач вже уклав договір за результатами процедури закупівлі, відтак, проведення моніторингу процедури закупівлі не відповідатиме принципу пропорційності та спричинить репутаційні втрати позивачу.

Відповідно необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Аналогічну позицію займає Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

Щодо доводів відповідача про порушення законодавства позивачем та встановлює обов`язок їх усунення.

Крім того, відповідно до ч.10 ст.8 Закону №922 надано право замовнику закупівлі у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду.

При цьому суд вважає безпідставними посилання відповідача на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 15.04.2021 у справі №260/319/20, оскільки у цій справі Верховним Судом досліджувалось питання щодо права на оскарження висновку моніторингу учасником процедури публічної закупівлі, а не замовником публічної закупівлі.

Навпаки, у цьому судовому рішенні вказано, що висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду.

Також суд відхиляє посилання відповідача про відсутність порушеного права позивача в цій справі, зроблені ним на підставі того, що, як вказує відповідач, оскаржуваний висновок не породжує юридичних наслідків для позивача.

Суд керується висновками, викладеними в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20, за якими варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону № 922 - VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922 - VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- М-2023-05-08-000072 від 26.05.2023 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області повністю.

Відповідно до ч. 1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Позивач сплатив судовий збір у розмірі 2684,00грн., тому ці витрати, враховуючи задоволення позову, слід присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд

в и р і ш и в :

адміністративний позов Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області (місцезнаходження: 81500, Львівська область, Львівський район, м.Городок, вул.Джерельна, 16, РНОКПП 44101707) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 61022, м.Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, під`їзд 4, поверх 10, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- М-2023-05-08-000072 від 26.05.2023 на закупівлю: Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 55520000-1: Кейтерингові послуги (послуги з організації гарячого харчування для учнів пільгових категорій, учнів з сімей, які опинилися у складному матеріальному становищі та дітей закладів дошкільної освіти, дошкільних відділень навчально-виховних комплексів ДК 021-2015 (CPV) - 55520000-1).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 61022, м.Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, під`їзд 4, поверх 10, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області (місцезнаходження: 81500, Львівська область, Львівський район, м.Городок, вул.Джерельна, 16, РНОКПП 44101707) сплачений при поданні позовної заяви судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду із врахуванням п.п 15.5 п.5 розділу VII Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

СуддяЛунь З.І.