Решение № 112668486, 29.06.2023, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2023 року Справа № 480/3009/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Соп`яненко О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Усенко І.М.,

представника позивача - Дядькової Н.Г.,

представника відповідача - Соловей Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відовідальність "Авлен" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, який мотивує тим, що 0.03.2023 відповідачем видано наказ про початок моніторингу закупівлі UA-2020-08-11-004947-b з предметом Амбулаторія первинної медичної допомоги по вул. Молодогвардійська, 2 у с. Кардашівка Охтирського району, Сумської області. 22.03.2023 у Електронній системі оприлюднено висновок за результатами моніторингу закупівлі. З висновками за результатами моніторингу не погоджується, вважає висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Вважає безпідставним висновки відповідача про невідповідність тендерної документації вимогам закону. А саме не визначення позивачем способу підтвердження відсутності обставин, визначених п. 5,6,12 та 13 частин 1, 2 ст. 17 закону України Про публічні закупівлі. У п. 5 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що таке підтвердження надається у вигляді довідки, тобто спосіб підтвердження замовником визначено. На виконання цієї вимоги переможцем ТОВ Авлен у електронній системі закупівель оприлюднено довідку № 8 від 15.09.2020.

Безпідставним також вважає висновок відповідача про відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ Авлен декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи).

Відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виконання зварювальних робіт не потребує отримання дозволу, має бути підтверджено у формі декларації відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства про охорону праці. Декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки. ТОВ Авлен у складі тендерної пропозиції надано лист від 22.08.2020 № 2, яким повідомлено, що у разі визнання його переможцем та підписання договору підряду на виконання робіт, він зобов`язується у встановлений законодавством строк подати декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства про охорону праці. До початку виконання зварювальних робіт товариством було надано позивачу копію декларації від 11.09.2020 № 1/32, тобто товариством виконані вимоги тендерної документації.

Відповідач вимагає усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору у встановленому законом порядку. Позивач вважає такі вимоги протиправними.

Будівельні роботи ТОВ Авлен виконуються у відповідності до договору підряду своєчасно та у повному обсязі, порушень умов договору не зафіксовано. Розірвання договору призведе до нецільового використання коштів у зв`язку з необхідністю проведення нової закупівлі, необхідності додаткових витрат.

Розірвання договору є виключним заходом реагування у випадку, коли порушення створюють реальну загрозу корупційних дій та зловживань. Порушення, що нібито були встановлені відповідачем, мають формальний характер, не пов`язані з неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції. Втручання органу фінансового контролю у публічні закупівлі є виправданим лише у разі виявлення порушень, що призводять до зайвого витрачання бюджетних коштів. У висновку ж не йдеться про їх неефективне, нецільове, незаконне витрачання. Діючим законодавством не передбачено права органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Така вимога не відповідає критерію пропорційності та легітимної мети.

Просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результату моніторингу процедури закупівлі

UA-2020-08-11-004947-b від 22.03.2023.

Відповідач у письмовому відзиві позов не визнав, пояснив, що за результатами моніторингу закупівлі, проведеної позивачем, виявлено ряд порушень законодавства.

Статтею 22 закону України Про публічні закупівлі встановлено вимоги до тендерної документації. Серед іншого має має бути визначено один або декілька кваліфікаційних критеріїв, підстави, визначені ст. 17 закону та спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам.

У тендерній документації позивача не визначено для переможця торгів спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених п. 5,6,12,13 ч. 1 та ч. 2 ст.17 закону України Про публічні закупівлі. Якими саме документами такі обставини або їх відсутність має підтверджуватися.

У підпункті 1.1 розділу ІІІ тендерної документації позивачем встановлено вимогу про надання учасниками документу, визначеного законодавством, на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи) .Відповідно до Порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів№ 1107 від 26.10.2011 зварювальні роботи можуть виконуватися за наявності декларації про відповідність матеріально-технічної бази вимог8ам законодавства про охорону праці. У складі тендерної пропозиції ТОВ Авлен, якого визнано переможцем, така декларація відсутня, що свідчить про невиконання вимог п. 1.1 розділу ІІІ тендерної документації. У відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 закону України Про публічні закупівлі позивач зобов`язаний був тендерну пропозицію ТОВ Авлен відхилити через невідповідність вимогам ч. 3 ст. 22 цього закону, але вимоги закону не виконав, визнав ТОВ Авлен переможцем та уклав з ним договір.

Вимога про усунення порушень шляхом розірвання укладеного договору відповідає вимогам закону Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та Положення про Державну аудиторську службу. За умови дотримання вимог закону, пропозиція ТОВ Авлен мала бути відхилена позивачем і договір з цим товариством взагалі не міг бути укладений. Вимога про усунення порушень шляхом розірвання договору має легітимну мету та не є непропорційною. Просить у задоволенні позову відмовити.

У судовому засіданні представники позивача та відповідача вимоги та заперечення підтримали із зазначених підстав.

Представник 3-ї особи у судове засідання не з`явився.

Вивчивши матеріали справи, суд вважає, що позов задоволенню не підлягає.

Судом встановлено, що 22.03.2023 відповідачем складено висновок UA-2020-08-11-004947-b про результати моніторингу процедури закупівлі замовником у якій є Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (а.с. 10-12).

Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зроблено висновки про вчинення позивачем у процедурі закупівлі порушень вимог нормативних актів, що регулюють таку процедуру. Зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) .

Відповідач вважає, що тендерна документація позивача не відповідає вимогам закону, а саме у ній не визначено способу підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним вимогам. Відповідно до вимог ст. 22 ч. 2 п. 2 Закону України Про публічні закупівлі серед іншого у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України"Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У п.1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції розділу ІІІ Тендерної документації позивачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі має бути подано інформацію щодо відповідності кваліфікаційним критеріям; інформацію щодо відповідності вимогам ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до ч. 1 п. 5,6,12,13 закону України Про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Порядок підтвердження визначено у підпункті 5.2 п. 5 розділу ІІІ Тендерної документації відповідно до якого переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2,3,5,6,8,12,13 ч. 1 та ч. 2 статті 17 Закону (а.с. 22). При цьому замовником не визначено якими саме документами ця інформація має підтверджуватися. В Україні запроваджений та функціонуєЄдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, органами Міністерство внутрішніх справ України надаються витяги з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості, а органами Державної податкової служби у відповідності до Наказу Міністерства фінансів України від 03.09.2018 №733, довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. У той же час ТОВ Авлен, що визнано позивачем переможцем торгів, на підтвердження зазначених вище відомостей, у тому числі щодо відсутності судимості у службових осіб товариства, не притягнення їх до відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, відсутність заборгованості зі сплати податків, надано довідку самого товариства за підписом його директора (а.с. 29).

Обґрунтовуючи безпідставність висновків відповідача позивач посилається на абзац другий сторінки 15 тендерної пропозиції, відповідно до якого замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків. Інформація надається у вигляді довідки (а.с. 23). Таке посилання суд вважає безпідставним. Загальновідомим є те, що абзац є частиною тексту з одного або кількох речень, яка характеризується певною тематичною цілісністю і закінченістю змісту. Вище, у тому ж підпункті п. 5.2 п. 5 Розділу ІІІ тендерної документації позивачем окремо зазначалось про необхідність підтвердження довідками інформації щодо наявності у учасника обладнання та матеріальної бази, працівників відповідної кваліфікації. Виходячи зі змісту підпункту 5.2 та окремо абзацу другого сторінки 15 тендерної пропозиції суд вважає, що вимога про подання інформації у формі довідки у зазначеному абзаці стосується інформації, що у цьому ж абзаці і зазначена. Ніяких додаткових уточнень щодо розповсюдження вимоги про надання довідки при підтвердженні відсутності підстав, визначених ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація не містить. За таких обставин суд погоджується з висновками відповідача, що позивачем не визначено способу підтвердження відсутності зазначених у ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі підстав.

Відповідно до ст. 31 ч. 1 п. 1 закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ст. 16 ч. 1, 2 закону України Про публічні закупівлі замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до підпункту 1.1 п. 1 розділу ІІІ Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через систему закупівель де, крім іншого, зазначається інформація від учасника процедури закупівлі про відповідність кваліфікаційним критеріям шляхом завантаження необхідних документів, зокрема документа, визначеного законодавством, на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи), що передбачені у додатку 5 Відомість обсягів робіт (а.с. 17)

Постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011 затверджено Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки ( далі Порядок). Відповідно п. 21 Порядку виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Бпереліку видів робіт підвищеної небезпеки (додаток 2), експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, зазначених у групі Б переліку, машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77, здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8.

Декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Документи повертаються протягом п`яти робочих днів без розгляду у разі незаповнення полів, зазначення робіт підвищеної небезпеки та машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які не включено догрупи Б переліку видів робіт підвищеної небезпеки (додаток 2) тагрупи Бпереліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77. Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається.

Виходячи з наведених вимог Порядку та змісту підпункту 1.1 розділу ІІІ тендерної документації документом, визначеним законодавством на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальних робіт) є зареєстрована у встановленому порядку декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Така декларація мала бути додана учасником процедури закупівлі до його тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Зазначена декларація ТОВ Авлен до тендерної пропозиції додана не була. Листом від 22.08.2020 товариство зобов`язалось подати декларацію у випадку визнання його переможцем закупівлі та підписання договору за її результатами (а.с. 30). Тим самим ТОВ Авлен не лише визнало факт неподання декларації, а й факт її відсутності на момент подання тендерної пропозиції. Тобто, товариством не були виконані вимоги підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації. Фактично ТОВ Авлен на момент подання тендерної пропозиції не було підтверджено можливість виконання робіт підвищеної небезпеки, що входять до предмету закупівлі, що у свою чергу свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, викладеним замовником. Незважаючи на це позивачем у порушення ст. 31 ч. 1 п. 1 закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція ТОВ Авлен відхилена не була. 27.08.2020 проведено електронний аукціон та 11.09.2020 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем, яким визнано ТОВ Авлен.

Суд вважає, що позивач безпідставно вдається до аналізу Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Предметом моніторингу відповідача є дотримання вимог законодавства, що регулює публічні закупівлі, а не порядок подання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та можливість її реєстрації учасником процедури закупівлі. За вимогами, викладеними у тендерній документації самим позивачем, до тендерної пропозиції учасником має бути додано документ, встановлений законодавством, а не зобов`язання його отримати за певних умов.

Верховним Судом у постановах за результатами касаційного перегляду неодноразово, зокрема у постанові від 08.06.2023 справа справа №420/3390/22 (адміністративне провадження № К/990/10419/23) зроблено висновок, що у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу закону України Про публічні закупівлі повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладання договору взагалі неможливим. У такому випадку вимога Держаудитслужби про усунення порушень шляхом шляхом розірвання укладеного договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, тобто приведення сторін договору у первісний стан,є пропорційним виявленому порушенню та підлягає виконанню.

На підставі викладеного, суд вважає, що висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 22.03.2023 за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-11-004947-b є правомірним, а позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-11-004947-b від 22.03.2023 відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 20.07.2023

Суддя О.В. Соп`яненко