Решение № 112036472, 05.07.2023, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2760/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України, військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 загін морської охорони) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна ОСОБА_1 до Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України, військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 загін морської охорони), в якій позивач просить суд:

визнати протиправною бездіяльність начальника Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України, яка полягає у не виданні наказу про продовження дії контракту та поновлення на службі ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) з 05 грудня 2022 року;

зобов`язати начальника Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України видати наказ про поновлення на службі ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) з 05 грудня 2022 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що у зв`язку з винесенням 05 грудня 2022 постанови про внесення змін щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) О.В. Фесенко у кримінальному провадженні №42022052120000147 від 09.04.2022 та внесенням змін щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 408 КК України на ч. 4 ст. 409 КК України, підстави для продовження призупинення позивачу військової служби, відпали, а тому відповідач протиправно не вчиняє жодних дій щодо поновлення на службі позивача.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду від 10.02.2023 року справа призначена до розгляду судді Глуханчука О.В.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 15.02.2023 року відкрито спрощене позовне провадження.

Розпорядженням Одеського окружного адміністративного суду від 10.03.2023 року відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 23 лютого 2023 року призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №420/2760/23.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду від 10.03.2023 року справа призначена до розгляду судді Токмілової Л.М.

Ухвалою суду від 13.03.2023 року прийнято до провадження судді Токмілової Л.М. адміністративну справу №420/2760/23.

Ухвалою суду від 01.05.2023 року залучено до розгляду справи №420/2760/23 як другого відповідача - військову частину НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 загін морської охорони) та розгляд адміністративної справи розпочато спочатку.

16.05.2023 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник зазначає, що факт зміни щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 408 КК України на ч. 4 ст. 409 КК України не є підставою для продовження військової служби та дії контракту, які були призупинені на підставі ч.2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 48-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

18.05.2023 року на виконання вимог ухвали суду відповідачам надано копії витребуваних документів по справі.

27.06.2023 року від представника позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог.

Ухвалою суду від 05.07.2023 року відмовлено у прийнятті та повернуто без розгляду заяву представника позивача про уточнення позовних вимог у справі №420/2760/23.

За приписами ч.5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відтак, справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

Майстер-старшина ОСОБА_1 (далі позивач) на військову службу в Державну прикордонну службу України був призваний 09.06.1999 року та призначений на посаду начальника 3 комендантської групи комендантського відділення НОМЕР_2 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони (далі - відповідач) 04.08.2021 року.

09.04.2022 року уповноваженою особою Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на підставі повідомлення від 07.04.2022 року з Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь» ДПС України внесені відомості до ЄРДР за №42022052120000147 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Відповідно до Наказу №124-ОС від 21.04.2022 року позивача було зараховано до оперативного підпорядкування Адміністрації ДПС України.

На підставі пункту 48-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України позивачу з 09 квітня 2022 року військова служба призупинена відповідно до наказу Начальника Регіонального управління Морської охорони від 19.05.2022 року №96-ОС.

05 грудня 2022 року постановою про внесення змін щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) О.В. Фесенко постановлено у кримінальному провадженні №42022052120000147 від 09.04.2022 внести зміни щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 408 КК України на ч. 4 ст. 409 КК України.

16 грудня 2022 року позивач письмово звернувся до Командира 23 загону морської охорони капітана І рангу Паславського М.М. та просив вжити заходів щодо продовження військової служби та дії контракту. Звернення мотивував тим, що кваліфікація ст. 409 КК України не передбачає призупинення контракту про проходження військової служби для військовослужбовців відносно яких внесені відповідні відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 409 КК України.

Листом від 10.01.2023 року за № 14/П-46-23-Вих «Про надання відповіді» з 23 загону Морської охорони ДПС України повідомлено, що згідно ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» зміни щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 408 КК України на ч. 4 ст. 409 КК України не є підставою для продовження військової служби та дії контракту. Роз`яснено право оскарження відповіді вищому керівництву або в судовому порядку.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що даний позов не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення №1115/2009) визначено порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Згідно п. 1 Положення №1115/2009 це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 6 Положення №1115/2009 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до п. 48-1 - 48-3 Положення №1115/2009 для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба для військовослужбовців призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяв, повідомлень начальників органів Держприкордонслужби про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються, про що видається наказ начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходив службу.

Звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яких призупинено, здійснюється наказами по особовому складу посадових осіб, зазначених у пункті 89 цього Положення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів "д" пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

На виконання ч.2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 48-1 Положення, наказом Регіонального управління Морської охорони від 19.05.2022 № 96-ос ОСОБА_1 з 09 квітня 2022 року військова служба була призупинена.

Разом з тим, суд звертає увагу, що законодавством передбачені підстави для продовження військової служби.

Так, відповідно до абзацу 8 ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Відповідно до пункту 48-7 Положення для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги i соціальні гарантії, встановлені військовослужбовців. законодавством для

Таким чином, законодавством, а саме: абзацом 8 ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктом 48-7 Положення встановлені 2 (дві) підстави для продовження військової служби та дії контракту:

судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили;

закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Суд зазначає, закриття кримінального провадження має бути тільки з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Це такі підстави як:

1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення;

2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;

3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Таким чином, суд вважає за необхідне звернути увагу, що підставою для продовження військової служби та дії контракту є саме закриття кримінального провадження.

Натомість, постановою слідчого в кримінальному провадженні № 42022052120000147 внесено зміни щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 408 КК України на ч. 4 ст. 409 КК України.

Разом з тим, частиною 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», факт внесення змін щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення не зазначено як підстава для продовження військової служби та дії контракту.

Таким чином, зміни щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 408 КК України на ч. 4 ст. 409 КК України не є підставою для продовження військової служби та дії контракту, які були призупинені на підставі ч.2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 48-1 Положення.

За таких обставин, відповідачем правомірно не видано наказ про продовження дії контракту та поновлення на службі ОСОБА_1 з 05 грудня 2022 року, у зв`язку з чим позовні вимоги не ґрунтуються на приписах закону, що регулюють спірні правовідносини, а отже не підлягають задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За правилами ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до правил статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242-246, 255, 262, 263, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України, військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 загін морської охорони) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Токмілова Л.М.

.