Решение № 111262002, 26.05.2023, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/3208/22

провадження № 2-ап/340/45/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Петренко О.С., розглянувши у порядку спрощеного (письмового) позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Швець Роман Юрійович

до відповідача-1: Міністерства оборони України

до відповідача-2: Четвертого відділу Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки

до відповідача-3: Військової частини НОМЕР_1

до відповідача-4: Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки

про визнання наказу протиправним та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Швець Роман Юрійович, звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить:

1)визнати дії відповідача - 2 про мобілізацію ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 незаконними;

2)зобов`язати відповідача -2 зняти з військового обліку у зв`язку з тим, що позивач не підлягає мобілізації, оскільки є викладачем і має педагогічне навантаження 1,5 ставки;

3) зобов`язати відповідача - 1 визнати недійсним, на підставі чого скасувати наказ №77 від 24.03.2022 року про мобілізацію /по стройовій частині/ позивача ОСОБА_1 ;

4) зобов`язати відповідача 3 повернути ОСОБА_1 до регіону проживання.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.12.2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін.

Від Міністерства оборони України надійшов відзив на позов, в якому відповідач заперечив проти заявлених позовних вимог. Вказав, що є неналежним відповідачем по справі та просив відмовити в задоволені позову.

Відзив на адміністративний позов від інших відповідачів до суду не надійшов, у зв`язку із чим справу розглянуто за наявними матеріалами відповідно до ч. 6 ст. 162 КАС України.

Дослідивши подані позивачем та відповідачем 1 документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що позивач працює в ВСП "Компаніївський фаховий коледж ветеринарної медицини Білоцерківського НАУ" на посаді викладача коледжу, має педагогічне навантаження 1,5 ставки, відповідно до наказу №61/к від 31.08.2021 на 2021-2022 навчальний рік.

10 березня 2022 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув до відповідача -2 та пройшов ВЛК при четвертому відділі Кропивницького РТЦК та СП, якою він визнаний придатним до військової служби.

21.03.2022 працівниками четвертого відділу Кропивницького РТЦК та СП позивача доставлено до збірного пункту ІНФОРМАЦІЯ_2 .

22.03.2022 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 видано наказ №105 про призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації, яким ОСОБА_1 призвано на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_3 до військової частини НОМЕР_1 .

Вважаючи наказ №77 відповідача 1 протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує таке.

За приписами частин 1,2 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

За приписами статті 1 Закону України "Про оборону України", особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Згідно пункту цього Указу мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Зокрема, відповідно до частин 3, 5 статті 22 Закону №3543-XII, під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Відповідно до пункту 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

За змістом пункту 7 цього Положення, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.

У силу пункту 12 цього Положення, керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.

Статтею 23 Закону №3543-ХІІ передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Відповідно до абзацу третього частини 2 статті 23 Закону №3543-XII (в редакції, чинній на дату видачі спірних наказів), призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки.

Статтею 1 Закону України "Про повну загальну середню освіту" визначено, що заклад освіти, що забезпечує здобуття повної загальної середньої освіти (далі - заклад освіти), - заклад загальної середньої освіти або заклад професійної (професійно-технічної), фахової передвищої чи вищої освіти, що провадить освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти.

Довідкою ВСП "Компаніївський фаховий коледж ветеринарної медицини Білоцерківського НАУ" №34 від 23.03.2022 підтверджено, що ОСОБА_1 перебуває на посаді викладача коледжу та в 2021-2022 році тижневе педагогічне навантаження 1,5 ставки (а.с.148).

Твердження відповідача 4, що позивач не надав документів, які підтверджують його право на відстрочку та не звертався з відповідними клопотаннями, суд відхиляє, оскільки згідно даних облікової картки вказано основну спеціальність позивача - викладач.

Таким чином, в силу абзацу третього частини 2 статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та частини 8 статті 39-1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до частини 2 статті 42 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", територіальні центри комплектування та соціальної підтримки під час проведення приписки до призовних дільниць, призову на військову службу та проходження зборів, а Центральне управління та регіональні органи Служби безпеки України, відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України - під час призову на військову службу та проходження зборів зобов`язані ознайомити громадян України з їхніми правами та обов`язками згідно з вимогами цього Закону.

Відповідачем 4 не надано до суду доказів на підтвердження ознайомлення позивача під час призову на військову службу з його правами та обов`язками.

Частиною 3 статті 23 Закону №3543-XII встановлено, що особи, зазначені в абзацах четвертому - восьмому частини другої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

Аналізуючи наведені приписи статті 23 Закону №3543-XII, суд дійшов висновку, що виключно особи, зазначені в абзацах четвертому - восьмому частини другої статті 23 Закону №3543-XII, під час мобілізації, на особливий період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

Натомість, особи, зазначені в абзаці третьому частини другої статті 23 Закону №3543-XII, до яких відноситься позивач, під час мобілізації, на особливий період не можуть бути призвані на військову службу навіть за їхньою згодою.

Відтак, навіть наявність згоди особи, зазначеної у абзаці третьому частини другої статті 23 Закону №3543-XII, під час мобілізації, на особливий період, не може бути підставою для призву такої особи на військову службу у зазначений період.

Зважаючи на викладене вище, суд дійшов висновку, що, здійснюючи призов позивача по мобілізації, відповідач 4 діяв з порушенням абзацу третього частини 2 статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та частини 8 статті 39-1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Оскільки дії щодо недотримання обов`язкових процедур щодо призову на військову службу та направлення позивача на військову службу виразилися у прийнятті наказу начальника Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №105 від 22.03.2022, яким солдата запасу ОСОБА_1 призвано під час проведення загальної мобілізації та доставленого 22.03.2022 року у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних Силах України, та саме цим наказом порушено права позивача, суд вважає за необхідне з метою ефективного захисту права позивача, визнати протиправним та скасувати зазначений наказ, в частині що стосується позивача.

Щодо вимог позивач про скасування наказу від 24.03.2022 року №77, суд виходить з такого.

Відповідно до приписів частини 1 статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

З наведених процесуальних норм випливає, що судовому захисту підлягає лише порушене право. Так, до адміністративного суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється. В контексті наведених приписів Кодексу адміністративного судочинства України підставою для звернення особи до суду з позовом є її суб`єктивне уявлення, особисте переконання в порушенні прав чи свобод, однак, обов`язковою умовою здійснення такого захисту судом є об`єктивна наявність відповідного порушеного права чи законного інтересу.

В контексті наведеного, суд зазначає, що командування військової частини НОМЕР_1 не здійснювало призов позивача на військову службу по мобілізації, відповідно наказ №77 від 24.03.2022 року, прийнятий на підставі наказу Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який станом на 24.03.2022 був чинним, тому наведеним наказом військової частини жодним чином не порушено прав позивача. Позивач, з урахуванням висновків, викладених у даному судовому рішенні, не позбавлений можливості у встановленому порядку звернутись до командування військової частини з відповідним рапортом про звільнення з військової служби і в разі відмови в такому звільненні набуде права на судовий захист.

Крім того, в ході судового розгляду не знайшов підтвердження факт існування наказу №77 від 24.03.2022 року, а тому у вказаній частині позову слід відмовити.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження», суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 року та від 22.01.2020 року у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 31.08.2022 року у справі №640/22426/20, адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Так, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Таким чином, прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Згідно ст. 23 та ст.24 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" є таке поняття як відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та воєнний час, що стосується вимоги позивача про зняття з військового обліку у зв`язку з тим, що позивач не підлягає мобілізації, представником позивача не надано вмотивоване обґрунтування цієї вимоги, лише посилання на аб. 2 ч.13 ст.17 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", в якому визначено умови щодо відстрочки від призову на строкову військову службу.

З огляду на вищевикладене, вимога позивача про зобов`язання Четвертого відділу Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зняти з військового обліку у зв`язку з тим, що позивач не підлягає мобілізації, оскільки є викладачем і має педагогічне навантаження 1,5 ставки та про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 повернути ОСОБА_1 до регіону проживання - задоволенню не підлягає.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є частково обґрунтованими, а тому позов підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.139, 246, 255, 292-297, 325 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Швець Роман Юрійович до Міністерства оборони України, Четвертого відділу Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Військової частини НОМЕР_1 , Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання наказу протиправним та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №105 від 22.03.2022 року, в частині, що стосується призову солдата запасу ОСОБА_1 під час проведення загальної мобілізації та доставленого 22.03.2022 року у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних Силах України.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Кропивницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 992 грн. 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. ПЕТРЕНКО