Решение № 108719746, 31.01.2023, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/13878/22

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2023 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Кухар Н.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

в с т а н о в и в:

До Львівського окружного адміністративного суду звернулася Шевченківська районна адміністрація Львівської міської ради (79019, м. Львів, вул. Липинського, 11) з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Т. Костюшка, 8) про визнання протиправним та скасування висновку від 16.09.2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2022-07-26-004537-а «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 ».

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю в системі електронних закупівель по закупівлі «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 », відповідачем складено оскаржуваний висновок, яким встановлено порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону №922. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону №922. Позивач зазначив про безпідставність оскаржуваного висновку, оскільки ним було здійснено розгляд тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною ФОП ОСОБА_1 . Тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідала вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено головуючого суддю Кухар Н.А.

Ухвалою судді від 06 жовтня 2022 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу час для усунення недоліків позовної заяви, шляхом сплати судового збору для звернення до суду із даним позовом.

Ухвалою суду від 14 жовтня 2022 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою про відкриття провадження запропоновано відповідачу протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати до суду відзив на позовну заяву, а також роз`яснено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин справа буде вирішена за наявними матеріалами.

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву, у якому просив у задоволенні позову відмовити з огляду на наступне. Щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 та надіслання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. У частині 5 розділу III тендерної документації зазначено, що відповідно до статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям згідно з умовами та вимогами Додатку № 1 до тендерної документації. Учасник повинен не лише відповідати кваліфікаційним критеріям, але й підтвердити це конкретними документами. У складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку (від 10.08.2022 №22/08) про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до якої учасник під час надання послуг планує використовувати, зокрема, екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ (власний), автокран 10-20Т КРАЗ 250 (на підставі договору оренди №02/08-2022 від 02.08.2022), самоскид вантажний спеціалізований Kamaz 4308 (на підставі договору оренди №1 від 15.04.2022). Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку (від 10.08.2022 №24/08) та документи (скан-копії штатного розпису на 2022 рік, наказів про прийняття на роботу) на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідних для виконання робіт що є предметом закупівлі, у яких відсутні відомості щодо наявності в учасника працівника (-ів), які мають право та досвід керування вищезгаданими транспортними засобами (екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ, автокран 10-20Т КРАЗ 250, самоскид вантажний спеціалізований Kamaz 4308). Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 опубліковано повідомлення з вимогою про усунення до 17.08.2022 невідповідностей. За нормами частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Тобто, якщо наявна розбіжність між документами, тобто в одному документі наявна інформація, що суперечить інформації, наведеній у іншому документі, тоді має місце невідповідність, повідомлення з вимогою про усунення якої Замовник повинен розмістити відповідно вимог до частини шістнадцятої статті 29 Закону про закупівлі. Проте, неможливо усунути невідповідність в документі чи інформації, що відсутні. А надання відсутньої інформації є наданням нової інформації і не може вважатися усуненням невідповідності. Отже, замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. Проте, Замовник не може встановлювати таку вимогу щодо надання раніше ненаданої інформації або документа.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що Замовник, на порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону, установив учаснику ФОП ОСОБА_1 вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання інформації та документів, які були відсутні у складі його тендерної пропозиції (документи на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (щодо працівника(-ів), які мають право та досвід керування транспортними засобам) згідно з вимогами пункту 2.1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації).

Замовник не може встановлювати таку вимогу щодо надання раніше ненаданої інформації або документа. Натомість Позивач ототожнює невідповідність між інформацією у надані документах і ненадання інформації, що суперечить Закону про закупівлі.

Учасником ФОП ОСОБА_1 на виконання вищевказаної вимоги Замовника дозавантажено нову довідку (від 16.08.2022 №40/08) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, у якій зазначено про наявність в учасника водія ОСОБА_2 на підставі укладеного цивільно-правового договору та скан-копії укладеного цивільно-правового договору з ОСОБА_2 щодо виконання ним послуг водія автокрану КРАЗ 250, екскаватора-навантажувача JCB ЗСХ та самоскида вантажної спеціалізованого Kamaz 4308). Таким чином, учасником ФОП ОСОБА_1 при поданні тендерної пропозиції і дотримано вимог пункту 2.1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації та, як наслідок при поданні тендерної пропозиції документально не підтверджено відповідність встановленому Замовником у тендерній документації кваліфікаційному критерію відповіді до вимог тендерної документації Замовника (наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід). Згідно з вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхилі тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Враховуючи вищезазначене, тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_3 підлягала відхиленню у відповідності до підстав, визначених у пункті 1 частини перше статті 31 Закону про закупівлі без застосування механізму 24 годин для виправлення невідповідності в інформації та/ або документах, що подані учасником у тендерні пропозиції, визначеного частиною дев`ятою статті 26 Закону. Водночас, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону про закупівлі Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідала встановленому у тендерній документації кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону, а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір №129/22-21-ВР від 29.08.2022.

Представник позивача подала відповідь на відзив на позовну заяву, де зазначила наступне. Твердження відповідача щодо порушення Замовником Закону №922 ґрунтуються на суб`єктивних судженнях посадових осіб відповідача, наведених у констатуючій частині оскаржуваного висновку, зазначене у висновку порушення є неправомірним, таким, що не відповідає нормам Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 та суперечить нормам чинного законодавства. Учасником ФОП ОСОБА_1 в повній мірі виконано та дотримано вимоги Закону №922 під час розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , учасника правомірно було визначено переможцем процедури закупівлі, з дотриманням принципів публічних закупівель.

Представник позивача подала відповідь на заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в якій позовні вимоги підтримала повністю.

Частиною 1 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Відповідно до ч. 2 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, визначено, що розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Суд, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 06 вересня 2022 року №271 «Про початок моніторингу закупівлі «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 » розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2022-07-26-004537-а згідно частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23.

За наслідками проведеного моніторингу Західний офіс Держаудитслужби склав висновок від 16.09.2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2022-07-26-004537-а «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 » та порушення позивачем вимог: частини шістнадцятої статті 29 Закону №922. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону №922.

З огляду на встановлені порушення, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але, невиключно шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору на поставку товарів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Не погоджуючись з таким висновок, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону № 2939-XII).

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (норми Закону №922-VIII наводяться в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону №922-VIII.

Абзацами 1, 2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною шостою статті 8 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 1 частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII).

Частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до оскаржуваного висновку процедура закупівлі UA-2022-07-26-004537-а «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 » розпочалась 06 вересня 2022 року.

Констатуюча частина спірного висновку містить посилання на порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922 (Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель).

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону №922 (Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель).

За приписами частини 5 статті 8 Закону України №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Констатуюча частина спірного висновку містить посилання на порушення позивачем вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 (замовник не відхилив тендерну пропозицію).

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" оскарженого висновку про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але, невиключно шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору на поставку товарів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд зазначає, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Суд, перевіряючи рішення на відповідність ст. 2 КАС України, встановив наступне.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Разом з тим, відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним(кваліфікаційному)критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації, встановлено умову, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загально - виробничих витрат до локального кошторису, календарний графік виконання робіт.

Разом з тим, також встановлено імперативну умову, що договірна ціна учасниками повинна бути розрахована відповідно до «Кошторисних норм Настанови з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова).

Відповідно до пункту 5.13 кошторисних норм Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно- монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.

Відповідно до п. 5.14. Настанови при визначенні ЗВВ, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання. До ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.

Відповідно до п. 5.15. Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) ЗВВ включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог Настанови, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 5.14 Настанови, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку.

Проте, моніторингом установлено, що відповідно до наданих учасником ФОП ОСОБА_1 розрахунків до договірної ціни та пояснювальної записки до договірної ціни загальновиробничі витрати у складі договірної ціни учасника розраховані за усередненими показниками Додатку 18 Настанови №281, а не за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, що не відповідає вимогам пунктів 5.13, 5.14, 5.15 розділу V Настанови №281.

Абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Вимогами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозиції є обов`язком, а не правом замовника, що також підтверджується роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.12.2016 №3302-06/42560-06, в якому зазначено, що оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, статтею 30 Закону (в редакції Закону, що діяла до 19.04.2020 року) встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, відповідачем обґрунтовано визначено у висновку порушення замовником вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, оскільки не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.02.2021 у справі №620/1150/19, від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 10.06.2021 №640/16034/19.

Щодо оскарженого висновку про результати моніторингу в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але, невиключно шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору на поставку товарів, суд зазначає наступне.

У даному випадку суд погоджується з позицією відповідача і зазначає, що відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, Держаудитслужба в оскаржуваному висновку правомірно зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

У постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №240/9464/19, зазначено: «Відповідно до вимог абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону (у діючій на той час редакції), неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів».

У постанові Верховного Суду від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020 викладено позицію Верховного Суду, що зазначення у висновках Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі вказівки контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» означає відсутність способу, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення. Зазначення в оскаржуваному висновку (в даному випадку) «шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» означає, що «оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику».

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи викладене вище, оскаржуваний висновок містить чіткий спосіб (шлях) усунення виявлених під час моніторингу порушень, так, по даній справі відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити Позивач, а саме: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але, невиключно шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору на поставку товарів

Щодо порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 16 ст. 29 Закону №922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Також, відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

У частині 5 розділу III тендерної документації зазначено, що відповідно до статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документальне підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям згідно з умовами та вимогами Додатку №1 до тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 2.1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід довідкою пре працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та ї документальним підтвердженням згідно наведеної у Додатку 1 тендерної документації форми (у якій необхідно вказати посаду, прізвище та ініціали, стаж (досвід) роботи у роках вказівку на тип трудових відносин (штатний працівник, згідно цивільно-правового договору) чи працівник субпідрядної організації/співвиконавця).

Наявність в учасника працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконань договору згідно предмету закупівлі, за вимогами пункту 2.1 частини 1 Додатку 1 де тендерної документації Замовника, документально підтверджуються в складі тендерної пропозиції наступними документами:

- скан-копією штатного розпису (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників та скан-копіями розпорядчого документа про призначення на посаду працівника, щодо працівників які знаходяться у штаті підприємства учасника (з ретушуванням персональних даних працівників);

- у разі зазначення у таблиці відомостей про працівників субпідрядний організацій/співвиконавця, гарантійний лист (листи) від субпідрядних організації/співвиконавця про виконання робіт із залученням їх працівників, разом і: обов`язковим зазначенням: посади, прізвища та ініціалів, стажу (досвіду) роботи (років), а також документально підтверджується скан-копією штатного розпису (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників), та сканкопіями розпорядчого документа про призначень на посаду працівника працівників;

- у разі зазначення працівників згідно цивільно-правового договору скан-копії цивільно-правових договорів (з ретушуванням персональних даних працівників).

У складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку (від 10.08.2022 №22/08) про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій відповідно до якої учасник під час надання послуг планує використовувати, зокрема екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ (власний), автокран 10-20Т КРАЗ 250 (на підставі договору оренди №02/08-2022 від 02.08.2022), самоскид вантажний спеціалізований Kamaz4308 (на підставі договору оренди №1 від 15.04.2022). Відповідно до умов вказаних вище договорів оренди транспортні засоби передаються без екіпажу.

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку (від 10.08.2022 №24/08) та документи (скан-копії штатного розпису на 2022 рік, наказів про прийняття на роботу) на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідних для виконання робіт що є предметом закупівлі, у яких відсутні відомості щодо наявності в учасника працівника(-ів), які мають право та досвід керування вищезгаданими транспортними засобами (екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ, автокран 10-20Т КРАЗ 250, самоскид вантажний спеціалізований Kamaz 4308.

Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 опубліковано повідомлення з вимогою про усунення до 17.08.2022 невідповідностей.

Учасником ФОП ОСОБА_1 на виконання вищевказаної вимоги Замовника дозавантажено нову довідку (від 16.08.2022 №40/08) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, у якій зазначено про наявність в учасника водія ОСОБА_2 на підставі укладеного цивільно-правового договору та скан-копію укладеного цивільно-правового договору з ОСОБА_2 щодо виконання ним послуг і автокрану КРАЗ250, екскаватора-навантажувача JCB 3СХ та самоскида вантажного спеціалізованого Kamaz4308.

Отже, учасником ФОП ОСОБА_1 при поданні тендерної пропозиції не дотримано вимог пункту 2.1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації, а, відтак, при поданні тендерної пропозиції документально не підтверджено відповідність встановленому Замовником у тендерній документації кваліфікаційному критерію відповідно до вимог тендерної документації Замовника (наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід).

Згідно з вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікації (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, що не було зроблено позивачем.

Відтак, в ході розгляду справи судом встановлено, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом, що підтверджено відповідачем.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, встановлені обставини у справі, оцінивши належність, допустимість, достовірність доказів, суд дійшов висновку про те, що відповідачем правомірно винесено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-07-26-004537-а «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 », здійсненої Позивачем, є законним, а тому підстави для його скасування та задоволення позовних вимог відсутні.

За таких обставин, в задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до встановлених статтею 139 КАС України правил розподілу судових витрат понесені позивачем витрати на сплату судового збору покладаються судом на позивача.

Керуючись ст. ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Кухар Н.А.