Решение № 107976169, 14.12.2022, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа № 380/12055/22

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 року місто Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої-судді Мричко Н.І.,

за участі секретаря судового засідання Максимович А.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін адміністративну справу за позовом Львівського міського комунального підприємства Львівводоканал до Західного офісу Держаудитслужби в особі філії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Львівського міського комунального підприємства Львівводоканал код ЄДРПОУ 03348471, місцезнаходження: 79017, м. Львів, вул. Зелена, 64 (далі позивач; ЛМКП Львівводоканал) до Західного офісу Держаудитслужби в особі філії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області код ЄДРПОУ 40913637, місцезнаходження: 46021, м. Тернопіль, вул.М. Грушевського, 8 (далі відповідач), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати повністю висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-000542-a від 18.08.2022 (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-13-000542-a).

Ухвалою від 06.09.2022 суддя залишила позовну заяву без руху.

Ухвалою від 19.09.2022 суддя прийняла позовну заяву до розгляду й відкрила провадження у справі, а також залучила до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 код ЄДРПОУ 03335511, місцезнаходження: 79040, м. Львів, вул. Конюшинна, 14 (далі третя особа; ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1).

Ухвалою від 06.10.2022 суд задовольнив клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відсутній єдиний державний реєстр, доступ до якого є вільним, в якому б містилася інформація щодо дотримання учасником (учасниками) публічних закупівель у своїй діяльності норм чинного законодавства України. До цього ж, інформація щодо дотримання учасником (учасниками) публічних закупівель в своїй діяльності норм чинного законодавства України не належить до публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. З огляду на це, замовник правомірно встановив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреного печаткою (у разі використання), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України. Третя особа повністю виконала вимоги тендерної документації, зокрема у її тендерній пропозиції містилась інформація щодо наявності машини поливально-мийної, у зв`язку з чим, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Позивач вважає, що викладені в оскарженому висновку зауваження є необґрунтованими, носять формальний характер. У зв`язку з цим, вимога відповідача розірвати договір не відповідає принципу співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють.

20.10.2022 представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Відзив обґрунтований тим, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель. Відтак замовник не мав підстав вимагати від учасників торгів листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреного печаткою (у разі використання), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України. Переможець торгів не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі в частині наявності документального підтвердження наявності обладнання, зокрема, техніки, яка тендерною документацією позивачем визначалась як обов`язкова для забезпечення виконання робіт. Попри це, позивач не відхилив тендерну пропозицію такого учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критерію. На момент оприлюднення оскарженого висновку договір був діючим, а тому вимоги про зобов`язання вжити заходів щодо розірвання цього договору не суперечить чинному на той час законодавству.

21.10.2022 представник третьої особи подав до суду пояснення щодо позову, в яких зазначив, що вимога з оформленням листа-гарантії не є порушенням чинного законодавства, тим більше не є грубим чи суттєвим порушенням, як вказує відповідач. Окрім цього, відповідач не довів неможливості довозити підмітально-прибиральною машиною воду на об`єкт будівництва. Представник третьої особи вказав, що будівельні роботи за договором завершені, розрахунки між сторонами проведено повністю, тобто договір вже не є чинним.

24.10.2022 представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив ті ж аргументи, що й у позовній заяві.

У судове засідання учасники справи явку представників не забезпечили, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи. Подали до суду клопотання про розгляд справи без участі їх представників.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Відповідно до наказу начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 03.08.2022 №19-з посадові особи відповідача з 03.08.2022 по 18.08.2022 провели моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом Послуги з поточного ремонту гостроаварійної ділянки водопроводу по вул. Любінська, 76-80 у м.Львові, 1833265 UAH, 45330000-9, ДК021,1 за номером ID: UA-2021-10-13-000542-а, здійсненої ЛМКП Львівводоканал.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач склав висновок від 18.08.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-13-000542-а (далі оскаржений висновок), в якому зафіксував порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі;

- за результатами моніторингу відповідності пропозиції ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі.

З огляду на виявлені порушення, відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 06.12.2021 №28-1022Т з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію, що свідчить про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

При вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон України №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону України № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону України № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон України № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до понятійного апарату вказаного Закону:

-договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

-електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

-замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 вказаного Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до зазначеного Закону;

-моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

-переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

-предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

-публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

-тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

-тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено у статті 7-1 Закону України № 922-VIII.

Частиною першою статті 7-1 Закону України № 922-VIII передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

За змістом частини другої статті 7-1 Закону України № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 вказаного Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених вказаним Законом (частина третя статті 7-1 Закону України № 922-VIII).

Частиною четвертою статті 7-1 Закону України № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону України № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомої статті 7-1 Закону України № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі Порядок № 86, у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №86 вказано, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановив суд, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за UA-2021-10-13-000542-а відповідач склав оскаржений висновок, у констатуючій частині якого зазначено, серед іншого, що Замовник у додатку 1 тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи Учасника та завіреного печаткою (у разі використання), щодо дотримання Учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі:

- Закону України Про санкції від 14.08.2014 № 1644-VII;

- Рішення РНБО від 28.04.2017 введено в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) згідно додатків;

- Закону України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення від 14.10.2014 № 1702-VII;

- Постанови Кабінету Міністрів від 07.11.2014 №595 Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей;

- Постанови Кабінету Міністрів від 16.12.2015 №1035 Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію;

- Постанова Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації,

Відповідач в оскарженому висновку вказав, що виставлення такої вимоги до учасників фактично є підтвердженням відсутності підстави, визначеної пунктом 11 частини першої статті 17 Закону, а тому така порушує вимоги частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Надаючи оцінку аргументам позивача про правомірне встановлення вимоги щодо надання учасниками торгів листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреного печаткою (у разі використання), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, суд зазначає таке.

У частині першій статті 22 Закону України № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У тендерній документації зазначаються відомості, визначені у частині другій статті 22 Закону України № 922-VIII, зокрема, відповідно до пункту 2 цієї частини, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 вказаного Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 зазначеного Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У пункті 11 частини першої статті 17 Закону України № 922-VIII встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 вказаного Закону) в разі, якщо: учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції.

Згідно з частиною п`ятою статті 17 Закону України № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Із системного тлумачення наведених положень Закону України № 922-VIII можна сформувати висновок про те, що інформація щодо того, чи учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції не може вимагатися замовником у разі, якщо така є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З урахуванням наведеного висновку, суд констатує, що виставлення позивачем вимоги-гарантії щодо підтвердження дотримання Учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України (в тому числі: Закону України Про санкції від 14.08.2014 № 1644-VII; Рішення РНБО від 28.04.2017 введено в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) згідно додатків; Закону України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення від 14.10.2014 № 1702-VII; Постанови Кабінету Міністрів від 07.11.2014 №595 Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей; Постанови Кабінету Міністрів від 16.12.2015 №1035 Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію; Постанова Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації) суперечить положенням частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, адже така інформація є публічною та знаходиться у відкритому доступі. Іншими словами, позивач вправі самостійно перевірити чи є той чи інший учасник процедури закупівлі особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції, позаяк така інформація, зокрема, Указ Президента України від 15.05.2017 №133/2017 Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), є відкритою.

Таким чином, суд погоджується із позицією відповідача про безпідставне виставлення вимоги до учасників щодо надання листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреного печаткою (у разі використання), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України.

В оскарженому висновку також встановлено порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України № 922-VIII щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1.

Так, в констатуючій частині оскарженого висновку зазначено, що відповідно до пункту 3 Наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій додатку 1 Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо обов`язкової наявності техніки для забезпечення виконання робіт, а саме машини поливально-мийної. Однак, ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 у складі тендерної пропозиції не подано інформації щодо наявності машини поливально-мийної. З цих підстав відповідач дійшов висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону України № 922-VIII тендерну пропозицію ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 не відхилено як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України № 922-VIII.

Оцінюючи доводи позивача щодо безпідставності встановленого порушення, суд виходить з такого.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

-не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 вказаного Закону;

-не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 вказаного Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

-зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 вказаного Закону;

-не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

-не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

-не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 вказаного Закону;

-визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 вказаного Закону.

Суд встановив, що на виконання вимоги замовника в складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27.10.2021 №201/11, згідно з якою у такого учасника наявна (під номером 1.23) на праві приватної власності машина поливально-мийна ЗІЛ-130.

Поряд з цим, відповідач зауважив, що ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 також до тендерної пропозиції долучило оборотно-сальдову відомість по рахунку 104 за листопад 2021 року, в якій міститься інформація щодо наявності у такого учасника автомашини ЗІЛ-130, підмітально-прибиральна-С, держ. № НОМЕР_1 .

Тобто відомості щодо одного і того ж транспортного засобу, які наведені у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27.10.2021 №201/11 та в оборотно-сальдовій відомості, різняться.

Окрім цього, представник відповідача звернув увагу на долучене ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 свідоцтво про реєстрацію ТЗ №15491ТА на автомобіль марки ЗИЛ, модель 130, рік випуску 1984, в якому зазначено тип ТЗ - підмітально-прибиральна.

Наведені обставини підтверджують заперечення відповідача про те, що у третьої особи не було на праві приватної власності машини поливально-мийної.

Водночас суд вважає за доцільне взяти до уваги пояснення представника третьої особи, який вказав, що наявна у ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 одиниця техніки машина підмітально-прибиральна-С на базі ЗІЛ-130 укомплектована резервуаром для води в об`ємі 5 м3, що підтверджується фотознімками, які були у складі тендерної пропозиції цього учасника. Представник позивача та третьої особи додали, що такий транспортний засіб був необхідний для доставки технічної води на об`єкт будівництва. Суд вказує на те, що відповідач не довів неможливості використання вказаного транспортного засобу для доставки води, тобто для виконання таким учасником зобов`язань за договором.

Суд звертає увагу на те, що підтвердженням доводів позивача та третьої особи про використання згаданого транспортного засобу у якості поливально-мийної машини є факт виконання договору (звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-10-13-000542-а від 05.09.2022).

Підсумовуючи викладене, суд критично оцінює висновок відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону України № 922-VIII (тендерну пропозицію ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1 не відхилено як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України № 922-VIII).

Надаючи оцінку аргументам позивача про безпідставність та незаконність вимоги відповідача розірвати договір від 06.12.2021 №28-1022Т, суд зазначає таке.

Як встановив суд, відповідач зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При оцінці аргументів сторін у цій частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем. Суд вказує, що виявлені порушення позивачем вимог Закону України № 922-VIII за своїм змістом є незначними та в цілому не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, а тому вимога відповідача розірвати договір не відповідає критерію пропорційності.

Суд також враховує те, що господарські правовідносини між позивачем та ПрАТ Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1, які виникли на підставі укладеного за результатами публічної закупівлі договору від 06.12.2021 №28-1022Т, завершилися повним виконанням сторонами зобов`язань.

Окрім наведеного, варто додати, що Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а сформував висновок про те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Згідно з частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Суд при розгляді справи враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Враховуючи наведене, суд вважає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-000542-а не відповідає критеріям правомірності рішень суб`єктів владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини третьої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю.

Відповідно до статті 139 КАС України на користь позивача необхідно стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань судовий збір у розмірі 2481,00 грн, сплачений згідно з платіжним дорученням від 09.09.2022 № 9656.

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-76, 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-000542-а від 18.08.2022

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби в особі філії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (код ЄДРПОУ 40913637, місцезнаходження: 46021, м. Тернопіль, вул.М. Грушевського, 8) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Львівського міського комунального підприємства Львівводоканал (код ЄДРПОУ 03348471, місцезнаходження: 79017, м. Львів, вул. Зелена, 64) судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Повне рішення суду складене 19 грудня 2022 року.

Суддя Мричко Н.І.