Решение № 107723911, 06.12.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року Справа № 160/14250/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лозицької І.О.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому, з урахуванням уточнень, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результат моніторингу закупівлі «Послуга з поточного ремонту та технічного обслуговування вузлів відеоспостереження, Cloud-платформи збору, обробки та накопичення відеоданих та моніторингових центрів Системи відеоспостереження м. Дніпра» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-29-010373-с), оприлюднений 18.07.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням уточнень, позивач зазначає, що 29.12.2021 року було оприлюднено процедуру закупівлі - Послуга з поточного ремонту та технічного обслуговування вузлів відеоспостереження, Cloud-платформи збору, обробки та накопичення відеоданих та моніторингових центрів Системи відеоспостереження м. Дніпра» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-29-010373-с).

Західним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг даної процедури закупівлі.

18.07.2021 року за результатами моніторингу процедури закупівлі було оприлюднено висновок, згідно з яким встановлено:

- порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», наказу № 710;

- порушення ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

Окрім цього, відповідачем зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору, та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач непогоджується з оскаржуваним висновком органу державного фінансового контролю та встановленими порушеннями.

Позивач вказує, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Як зазначає позивач, в тендерній документації замовником були зазначені вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції не впливають на зміст пропозиції, а саме відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документів, технічних помилок та описок.

На думку позивача, тендерна документація була складена замовником у відповідності до вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», який має вищу юридичну силу в порівняні з наказом № 710, у зв`язку з чим, порушення в складанні тендерної документації відсутні.

Щодо порушень частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач зазначає, що констатуючи дане порушення орган державного фінансового контролю зазначає про недотримання ФОП ОСОБА_1 вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, ненадання переможцем тендеру у визначений законом термін замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач зазначає, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» передбачають, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не вимагають від учасника/переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівель.

Поряд з цим, згідно з частиною 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає від переможця процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або містяться у відповідних єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Оскільки законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону України «Про публічну закупівлю» не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Крім того, позивач звертає увагу, що в п. 5.5 розділу ІІІ Тендерної документації замовником було визначено, що: переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договорі про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому п. 1.3 цієї документації), що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто, на думку позивача, замовником у відповідності до положень законодавства про публічні закупівлі та наявних роз`яснень Мінекономіки щодо підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції за ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» правомірно не було відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

Крім того, позивач зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі органом державного фінансового контролю не встановлено порушень з боку замовника в частині формування вимог про надання переможцем процедури закупівлі документів на підтвердження відсутності підстав, визначених ст. 17 Закону України «Про публічну закупівлю».

Позивач пояснює, що під час проведення процедури закупівлі, за відсутності вільного доступу замовника до публічної інформації, що містяться у відповідних єдиних державних реєстрах, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, перевірка замовником інформації щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснюється з урахуванням особливостей законодавства правового режиму воєнного стану, зокрема наявних тимчасових обмежень у вільному доступі до такої інформації.

Позивач впевнений, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» були відсутні, внаслідок чого замовником правомірно було укладено договір за результатами проведеної процедури закупівлі. Зазначене свідчить про відсутність правових підстав для його припинення шляхом розірвання.

Окрім цього, статтею Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, контролюється, обов`язок до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

При цьому, ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Таким чином, вимога висновку відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Ухвалою суду від 05.10.2022 року, після усунення недоліків позовної заяви, відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування.

Заперечуючи проти позову, відповідачем надано до суду письмовий відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи.

В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що не погоджується із, наведеними в позовній заяві, твердженнями позивача.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівля» визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації. Зокрема, відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції.

Відповідач впевнений, що закон зобов`язує замовника зазначити як опис, так і приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації та не передбачає для замовника свободи розсуду щодо можливості їх не зазначення чи винятків, коли б дозволялось зазначити лише їх опис.

Водночас, як вбачається із норм пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», поняття «опису» і «прикладів» формальних помилок не ототожнюються, а розмежовуються, оскільки закон містить вимоги про необхідність вказання у тендерній документації і опису, і прикладів формальних (несуттєвих) помилок.

Крім того, відповідач зазначає, що наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 затверджено виключно перелік формальних помилок.

Водночас, перелік містить лише абстрактний опис формальних помилок без їх конкретизації та зазначення, якого саме документа, чи якої конкретної дії щодо нього вони стосуються. Натомість, приклад повинен стосуватися конкретної помилки щодо подання, заповнення, конкретного формату конкретного документа, конкретної дії щодо нього, тощо.

Отже, на думку відповідача, наявність в тендерній документації опису (переліку) формальних помилок не означає автоматичної наявності їх прикладів.

Так, позивач вказує, що проведеним моніторингом встановлено, що в частині 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки, описки, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок.

Проте, відповідач стверджує, що на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції.

Крім того, на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічну закупівлю» в частині 2 розділу V «Оцінки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника наведено формальну помилку, що не відповідає переліку, зазначеному в наказі Мінекономрозвитку № 710, а саме: відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно з тендерною документацією, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції.

На думку відповідача, замовник повинен наводити приклади лише тих формальних помилок, що визначаються в переліку, але не може створювати опис нових формальних помилок.

Оскільки, наказом № 710 затверджено виключно перелік (опис) формальних помилок, відповідно копіювання положень переліку не можна вважати прикладом формальних (несуттєвих) помилок. Окрім переліку формальних помилок, замовник повинен зазначити у тендерній документації приклади формальних помилок, що відповідають переліку.

Також, відповідач посилається на те, що на сайті Міністерства економіки України розміщена Примірна тендерна документація у сфері організації харчування у закладах освіти від 23.09.2021 року №3304-04/46862-07, підготовлена Міністерством економіки України як уповноваженим органом у сфері публічних закупівель спільно з Антимонопольним комітетом України з метою надання допомоги замовникам, яка містить рекомендації для замовників та приклади щодо зазначення інформації, яку вона може містити.

Вказана примірна тендерна документація стосується сфери організації харчування у закладах освіти, проте застосування пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є однаковим для усіх учасників публічної закупівлі незалежно від сфери застосування.

Відповідач впевнений, що дана норма не може трактуватись замовниками по-різному чи застосуватись на власний розсуд.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення замовником вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зазначає, що проведеним моніторингом встановлено, що всупереч вимогам частини сьомої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» переможцем тендеру ФОП ОСОБА_1 у визначений законом термін не надано замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Відповідач вказує, що на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ФОП ОСОБА_1 , яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 31.01.2022 року №31/01-2 на суму 2764600,00 грн. без ПДВ.

Відповідач звертає увагу, що частиною сьомою статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» безальтернативно передбачено дії, які повинен вчинити замовник у випадку ненадання відповідних документів, передбачених ст. 17 цього закону переможцем відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

Неможливість замовником вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливість замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до закону надати замовнику документи (що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічну закупівлю») шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Відповідач впевнений, що даний обов`язок безпосередньо випливає із норм частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та не передбачає прив`язки до встановлення замовником способу документального підтвердження, а є обов`язком переможця незалежно від дій замовника, тому у випадку ненадання переможцем відповідних документів (стосовно пунктів 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі») виникають підстави для відхилення його тендерної пропозиції згідно з частиною сьомою статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідач пояснює, що поняття «учасник закупівлі» та «переможець закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі № 922-VIII, так само, як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог статті 17 Закону № 922-VIII.

Відповідач зазначає, що попередньо у частинах 1-4 статті 17 Закону №922-VIII мова йде про надання документів саме учасником, а також обов`язки замовника стосовно відхилення тендерної пропозиції учасника.

Водночас у частині п`ятій статті 17 № 922-VIII нічого не вказано про переможця процедури закупівлі чи про його обов`язки або обов`язки замовника стосовно нього.

Натомість у частині шостій статті 17 № 922-VIII чітко визначено обов`язки переможця надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Частина шоста статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обов`язку надання переможцем відповідних документів не містить винятків чи будь-яких інших відступлень щодо можливості ненадання переможцем торгів відповідних документів, зважаючи на можливість замовника здійснити самостійно перевірку інформації. Ця норма закону є імперативною та не підлягає двозначному трактуванню.

Отже, на думку відповідача, висновок Західного офісу в цій частині є обґрунтованим та правомірним.

Крім цього, відповідач пояснює, що Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону №922-VIII шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору.

Відповідач зазначає, що п. 8.2 договору від 31.01.2022 року №31/01-2, укладеного між замовником і ФОП ОСОБА_1 , передбачено право замовника в односторонньому порядку відмовитись від отримання послуг в будь-який час, письмово попередивши про це виконавця за 10 календарних днів до настання бажаної дати.

Відповідач наголошує, що ним, як суб`єктом владних повноважень не порушено прав, свобод або охоронюваних законом інтересів позивача.

Таким чином, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заперечуючи проти відзиву на позову заяву, позивачем надано до суду письмову відповідь на відзив на позовну заяву, яку долучено до матеріалів справи.

Позивач у відповіді на відзив, посилається на протиправність висновку та просить позов задовольнити в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби № 196 від 04.07.2022 року «Про початок здійснення моніторингу закупівель» дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Згідно висновку Західного офісу Держаудитслужби від 18.07.2022 року, затвердженого 18.07.2022 року предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильність заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічну закупівлю», відповідність тендерної документації вимогам закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

Також, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладання з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону.

Згідно вказаного висновку Західного офісу Держаудитслужби контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору, а також здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складані тендерної документації.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-29-010373-с було розміщено в електронному вигляді 18.07.2022 року.

Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, звернувся до суду з даною позовною заявою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін та надати їм правову оцінку.

Щодо встановленого порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 ст.22 Закону № 922-VIII встановлено відомості, які зазначаються у тендерній документації, зокрема, п.19 передбачено, що у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Отже, закон розмежовує поняття «опис» та «приклади» та вимагає зазначення у тендерній документації як опису, так і прикладів формальних (несуттєвих) помилок.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 (далі - Наказ № 710) затверджено виключно Перелік формальних помилок (далі - Перелік).

Судом встановлено, що у тендерній документації Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» ДМР в пункті 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зокрема зазначено:

1. Орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником.

2. Зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ, відсутній визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті повного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умов наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.

Отже, позивачем, як замовником, наведено лише перелік (опис) формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. № 710.

Проте, в порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII, тендерна документація КП «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» ДМР не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, розроблених саме замовником, та допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Оскільки Наказом № 710 затверджено виключно Перелік (опис) формальних помилок, то відповідно вказану копію його положень не можна вважати прикладами формальних (несуттєвих) помилок.

Таким чином, суд зазначає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби в цій частині є правомірним та обґрунтованим.

Суд також зазначає, що Міністерством економіки України за вих.№3304/-04/46862-07 від 23.09.2021 року, з метою надання допомоги замовникам, розміщено лист «Щодо примірної тендерної документації» та тендерну документацію, яка містить рекомендації для замовників та приклади щодо зазначення інформації, яку вона може містити.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що під час проведення моніторингу встановлено, що переможцем тендеру ФОП ОСОБА_1 у визначений законом термін не надано замовником шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною сьомою статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема визначено, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

В свою чергу, частиною 6 статті 17 цього Закону передбачено обов`язок переможця процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надання замовнику документів, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Слід зазначити, що саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Тобто, суд зазначає, що позивач в порушення вимог частини 7 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 , яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав відхилення тендерної пропозиції, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Більш того, в супереч зазначеному, позивачем було укладено з ФОП ОСОБА_1 , як переможцем закупівлі, договір від 31.01.2022 року №31/01-2 на суму 2764600,00 грн.

Суд також, відхиляє доводи позивача в частині того, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно, оскільки у висновку про результати моніторингу задокументовано порушення щодо переможця (а не учасника) процедури закупівлі.

Частина 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає поняття переможця процедури закупівлі та учасника процедури закупівлі. Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18); учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п.37).

А отже, учасник та переможець закупівлі є різними поняттями за своїм статусом.

Таким чином, суд зазначає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби в цій частині є правомірним та обґрунтованим.

За пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016р. № 266 Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з підп. 4 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з підпунктом 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною 2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно із частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 25.06.2020 року у справі №520/2261/19 вказала, що визначений статтею 77 КАС обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

За таких обставин, системно проаналізувавши приписи законодавства України, надавши оцінку з урахуванням усіх доказів у справі в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З приводу розподілу судових витрат суд зазначає, що на підставі ст. 139 КАС України, враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог, судові витрати зі сплати судового збору у справі не розподіляються.

Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 262, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Судові витрати у справі не розподіляються.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 06.12.2022 року.

Суддя І.О. Лозицька