Решение № 107313802, 15.11.2022, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року м. Житомир справа № 240/1554/21

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (Житомирський обласний військовий комісаріат) про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним рішення Тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки В.Войтовича вих.№9/820 від 07.12.2020 про відмову в перерахунку йому належного грошового забезпечення в період з 07 листопада 2019 року по 09 листопада 2020 року в розмірі 208108,76 гривень;

- зобов`язати Житомирський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки здійснити йому перерахунок та виплату належного грошового забезпечення в період з 07 листопада 2019 року по 09 листопада 2020 року в розмірі 208108,76 гривень;

- стягнути з Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за рахунок бюджетних асигнувань на його користь витрати в сумі 3000,00 гривень за надання правничої допомоги адвокатом;

- визначити Житомирському обласному територіальному центру комплектування та соціальної підтримки місячний строк для виконання прийнятого рішення після набрання останнім законної сили.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що з лютого 2017 року він проходив службу на посаді військового комісара Коростишівського об`єднаного міського військового комісаріату Житомирської області оперативного командування "Північ". У зв`язку з відкриттям відносно нього кримінального провадження №42019060360000289 від 04.11.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 27.11.2019 №500 його на підставі підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, було увільнено від займаної посади та з 27 листопада 2019 року зараховано у розпорядження Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України. В подальшому, на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 02.11.2020 №365 його, починаючи з 02 листопада 2020 року до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом, було призначено на посаду офіцера відділу оперативних стандартів і методики підготовки Високомобільних десантних військ Центру оперативних стандартів і методики підготовки Збройних Сил України, без збереження встановлених надбавок, доплат та преміювання. Разом з тим, позивач зазначає, що в період його перебування у розпорядженні Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України з 07.11.2019 по 09.11.2020 грошове забезпечення виплачувалось йому в неналежному розмірі. Зокрема вказує, що в період з 07.11.2019 по березень 2020 року грошове забезпечення йому не виплачувалось взагалі, а в період з квітня 2020 року по 09.11.2020 відповідач нараховує та виплачує йому лише надбавку за військове звання та надбавка за вислугу років. На переконання позивача, вказані дії Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки суперечать вимогам Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260, оскільки відповідно до пункту 1 розділу XXVIII вказаного Порядку грошове забезпечення військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження відповідних командирів або звільненим від посад, виплачується в розмірі грошового забезпечення, яке військовослужбовці отримували за займаними посадами до зарахування в розпорядження, але не більше ніж два місяці. З огляду на зазначене, позивач вважає, що в період з 07.11.2019 по 09.11.2020 йому, як військовослужбовцю, що перебував на службі - в розпорядженні командира, протиправно не виплачувалось належне грошове забезпечення. Більш того, позивач вказує, що єдиною підставою для призупинення виплати грошового забезпечення військовослужбовця, згідно з пунктом 3 розділу XXIX Порядку, є застосування до нього відповідно до Кримінального процесуального кодексу України запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту (цілодобово). Разом з тим, відносно нього запобіжні заходи у вигляді тримання під ватрою чи цілодобового домашнього арешту до нього не застосовувались. В межах кримінального провадження №42019060360000289 йому обирався запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на визначений період доби з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв., а не цілодобовий домашній арешт, а тому передбачені законодавством підстави для невиплати йому в період з 07.11.2019 по березень 2020 року взагалі грошового забезпечення, були відсутні.

Враховуючи вищезазначене, позивач вважає, що Житомирський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки порушив його право на отримання належного грошового забезпечення, а тому він звернувся з даним позовом до суду.

Ухвалою суду провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії було відкрито за правила спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

Житомирський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки подав до суду відзив на позовну заяву в яком зазначив, що заявлений позов не визнає. Обґрунтовуючи правомірність своїх дій відповідач зазначив, що згідно з пунктами 2 та 3 розділу XXIX Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260, в період застосування запобіжного заходу, що дозволяє виконувати службові обов`язки, визначені командиром військової частини, та на час відсторонення від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України військовослужбовцю виплачується грошове забезпечення в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років. Оскільки, ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 08.11.2019 у справі №296/10884/19 до ОСОБА_1 був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у визначений період доби з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв., а ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 13.11.2019 у справі №296/10910/19 до позивача було застосовано захід забезпечення в межах кримінального провадження №42019060360000289 у вигляді відсторонення від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , та строк запобіжного заходу та строк відсторонення від посади продовжувались відповідними рішеннями суду до 05 серпня 2020 року, то в період з 07.11.2019 по 05.08.2020 грошове забезпечення виплачувалось позивачу у відповідності до вимог пункту 2 та 3 розділу XXIX Порядку №260, в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Крім того, у відзиві на позовну заяву позивач зазначив, що в період з 27.11.2019 по 02.11.2020 ОСОБА_1 перебував у розпорядженні Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України. Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, що перебувають у розпорядженні командира, визначений правовими нормами пунктів 1 та 6 розділу XXVIII Порядку №260, відповідно до яких грошове забезпечення військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження відповідних командирів або звільненим від посад, виплачується в розмірі грошового забезпечення, яке військовослужбовці отримували за займаними посадами до зарахування в розпорядження, але не більше ніж два місяці. Однак, грошове забезпечення військовослужбовцям після перебування у розпорядженні понад два місяці виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, за винятком випадків продовження строків виплати за рішенням Міністра оборони України. Оскільки станом на 05.08.2020 (день закінчення дії запобіжного заходу (домашнього арешту у визначений період доби) та заходу забезпечення кримінального провадження (відсторонення від посади), позивач уже перебував у розпорядженні Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України 8 місяців, то в період з 05.08.2020 по 02.11.2020 грошове забезпечення виплачувалось йому у відповідності до вимог 6 розділу XXVIII Порядку №260 в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Враховуючи вищезазначене, Житомирський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки вказав, що при нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 грошового забезпечення в період з 27.11.2019 по 02.11.2020 центр діяв відповідно до вимог чинного законодавства, а тому просив відмовити позивачу у задоволені позову в повному обсязі у зв`язку з їх безпідставністю.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає дану справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

З наявної у матеріалах справи довідки про проходження служби від 03.12.2020 №360/1298, виданої Центром оперативних стандартів і методики підготовки Збройних Сил України, судом встановлено, з лютого 2017 року підполковник ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді військового комісара Коростишівського об`єднаного міського військового комісаріату Житомирської області оперативного командування "Північ".

04 листопада 2019 року відносно ОСОБА_1 було відкрито кримінальне провадження №42019060360000289 за підозрою його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України.

В межах вищезазначеного кримінального провадження №42019060360000289 до ОСОБА_1 на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 08.11.2019 у справі №296/10884/19 був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у визначений період доби з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. строком до 05 січня 2020 року. Строк домашнього арешту був відрахований з часу затримання підозрюваного, а саме з 16 год. 15 хв. 07 листопада 2019 року.

В подальшому, строк застосування до позивача запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у визначений період доби було продовжено: ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09.01.2020 у справі №296/12368/19 до 08.02.2020; ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 07.02.2020 у справі №296/1019/20 до 08.03.2020; ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 05.03.2020 у справі №296/1877/20 до 08.04.2020; ухвалою Коростишівського районного суду Житомирської області від 06.04.2020 у справі №935/612/20 до 06.06.2020; ухвалою Коростишівського районного суду Житомирської області від 05.06.2020 у справі №935/612/20 до 05.08.2020 включно.

Крім того, в межах кримінального провадження №42019060360000289 до ОСОБА_1 на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 13.11.2019 у справі №296/10910/19 був застосований захід забезпечення у вигляді відсторонення його від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 строком до 08.01.2020.

В подальшому, строк відсторонення позивача від посади було продовжено: ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03.01.2020 у справі №296/12369/20 до 08.02.2020; ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 07.02.2020 у справі №296/1032/20 до 08.03.2020; ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 05.03.2020 у справі №296/1879/20 до 08.04.2020; ухвалою Коростишівського районного суду Житомирської області від 06.04.2020 у справі №935/612/20 до 06.06.2020; ухвалою Коростишівського районного суду Житомирської області від 05.06.2020 у справі №935/612/20 до 05.08.2020 включно.

Відтак, у зв`язку з вжитими в межах кримінального провадження №42019060360000289 заходами забезпечення цього провадження, в період з 07 листопада 2019 року по 05 серпня 2020 року до ОСОБА_1 був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на визначений період доби, а в період з 13 листопада 2019 року по 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 був відсторонений від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також під час розгляду справи встановлено, що на підставі наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 27.11.2019 №500 ОСОБА_1 відповідно до підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, було увільнено від займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 та з 27 листопада 2019 року зараховано у розпорядження Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

В розпорядженні Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України позивач перебував з 27 листопада 2019 року по 01 листопада 2020 року включно. В подальшому, на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 02.11.2020 №365 позивача, починаючи з 02 листопада 2020 року до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом, було призначено на посаду офіцера відділу оперативних стандартів і методики підготовки Високомобільних десантних військ Центру оперативних стандартів і методики підготовки Збройних Сил України.

З наявної у матеріалах справи довідки про фактично виплачене підполковнику ОСОБА_1 грошове забезпечення від 07.12.2020 №9/824, виданої Житомирським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, вбачається, що в листопаді 2019 року (а саме за період з 01.11.2019 по 06.11.2019) позивачу було виплачено грошове забезпечення в загальному розмірі 3952,65 грн, яке включало: посадовий оклад - 1250,67 грн, оклад за військове звання - 329,00 грн, надбавку за вислугу років (45%) - 710,85 грн, надбавку за особливості проходження служби (65%) - 1488,84 грн, надбавку за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці (10 %) - 125,07 грн, та індексацію - 48,23 грн. В період з грудня 2019 року по березень 2020 року позивачу грошове забезпечення взагалі не нараховувалось та не виплачувалось, а в період з квітня 2020 року по 01 листопада 2020 року йому виплачувалось грошове забезпечення, яке включало лише дві складові: оклад за військове звання та надбавку за вислугу років (а.с.28).

Вважаючи, що в період з 07 листопада 2019 року по 09 листопада 2020 року йому виплачувалось грошове забезпечення в неналежному розмірі, позивач звернувся до Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із відповідним рапортом від 01.12.2020, в якому просив виплатити йому неправомірно утримане за вищезазначений період грошове забезпечення.

У відповідь на вказаний рапорт Житомирський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки надіслав позивачу листа від 07.12.2020 №8/820, в якому повідомив, що грошове забезпечення за періоди застосування до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, відсторонення його від посади в межах кримінального провадження та перебування його в розпорядженні командира виплачувалось йому в розмірах, визначених пунктом 1 розділу XXVIII та пунктами 2 , 3 розділу ХХІХ Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260 (а.с.23-26).

Вказані обставини стали підставою для звернення ОСОБА_1 з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі-Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до частини 1статті 2 Закону №2232-ХІІвійськова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частини 2статті 2 Закону №2232-ХІІ).

Згідно із частиною третьою статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Частиною 1статті 41 Закону №2232-ХІІ визначено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі з приводу державних гарантій військовослужбовцям щодо отримання належного грошового забезпечення регулюються правовими нормами Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі - Закон №2011-XII).

Дія цього Закону поширюється на військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, які проходять військову службу на території України, і військовослужбовців зазначених вище військових формувань та правоохоронних органів - громадян України, які виконують військовий обов`язок за межами України, та членів їх сімей (стаття 3 Закону № 2011-XII).

Відповідно достатті 1 Закону №2011-XIIсоціальний захист військовослужбовців - це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.

Статтею 1-2 Закону №2011-XIIзакріплено, що у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначенізакономпільги, гарантії та компенсації.

Відповідно до статті 9 Закону №2011-XII держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

В силу приписів частини 4 статті 9 Закону №2011-XII грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України визначені Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за №745/32197 (далі - Порядок №260).

В ході розгляду справи судом було встановлено, що в спірний період, за який ОСОБА_1 заявлено позовні вимоги щодо виплати йому грошового забезпечення в належному розмірі, до позивача відповідно до Кримінального процесуального кодексу України був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (на визначений період доби) в період з 07.11.2019 по 05.08.2020, а також захід забезпечення у вигляді відсторонення його від посади на період з 13.11.2019 по 05.08.2020. Крім того, відповідно до підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, в період з 27.11.2019 по 01.11.2020 позивач був увільнений від займаної посади та перебував у розпорядження Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Відносини з приводу виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, усуненим або відстороненим від виконання службових обов`язків, відстороненим від виконання повноважень на посаді або відстороненим від посад, а також тим, яких взято під варту чи які перебувають під домашнім арештом, а також за час відбування покарання на гауптвахті та в дисциплінарних частинах врегульовані розділом XXIX Порядку №260.

Пунктом 2 розділу XXIX Порядку №260 (як в редакції від 07.06.2018 так і в редакції від 30.06.2020, що діяли на момент спірних правовідносин) передбачено, що грошове забезпечення військовослужбовцям, які відповідно до Кримінального процесуального кодексу України відсторонені від посад, виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з дня, наступного після відсторонення від посади, до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

У разі скасування рішення про відсторонення від посад військовослужбовцям за період, протягом якого вони не перебували на посадах внаслідок відсторонення від посад, грошове забезпечення, на отримання якого вони втратили право, не виплачується.

Зі змісту вищезазначених норм вбачається, військовослужбовець, якого відсторонено від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, має право на отримання в період такого відсторонення грошового забезпечення лише в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Відтак, за період з 13.11.2019 по 05.08.2020, протягом якого ОСОБА_1 був відсторонений від посади в межах кримінального провадження №42019060360000289, він, з огляду на норми пункту 2 розділу XXIX Порядку №260 , має право на отримання грошового забезпечення лише в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Щодо застосованого до ОСОБА_1 в період з 07.11.2019 по 05.08.2020 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (на визначений період доби з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв.), то суд зазначає, що згідно норм розділу XXIX Порядку №260 вказаний запобіжний захід жодним чином не впливав на права позивача щодо виплати йому грошового забезпечення в період, протягом якого він був застосований.

Згідно з пунктом 3 розділу XXIX Порядку №260 виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, щодо яких відповідно до Кримінального процесуального кодексу України застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту (цілодобово), призупиняється з дня взяття під варту або направлення під цілодобовий домашній арешт до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

Однак, в межах спірних правовідносин до позивача був застосований не цілодобовий домашній арешт, а домашній арешт на визначений період доби з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв.

Таким чином, передбачених пунктом 3 розділу XXIX Порядку №260 підстав, які б надавали відповідачу право не виплачувати ОСОБА_1 в спірний період грошового забезпечення, під час розгляду даної справи встановлено не було.

Більш того, відповідно до абзацу 2 пункту 3 розділу XXIX Порядку №260 у разі якщо до військовослужбовців обрано інший запобіжний захід, що дозволяв йому виконувати службові обов`язки, визначені командиром військової частини, за період їх виконання з дня прибуття до військової частини і до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили чи закриття кримінального провадження грошове забезпечення виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Обраний позивачу запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на визначений період доби з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. дозволяв йому виконувати службові обов`язки встановлені йому на час перебування в розпорядженні Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, а тому в період застосування до нього вказаного запобіжного заходу він мав право на отримання грошового забезпечення в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

З приводу виплати грошового забезпечення в період з 27.11.2019 по 01.11.2020 коли позивач був увільнений від займаної посади та перебував у розпорядження Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що зарахування ОСОБА_1 в розпорядження Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України було здійснено на підставі наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 27.11.2019 №500, виданого відповідно до підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Підпунктом 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, передбачено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання;

Порядок виплати грошового забезпечення у період перебування військовослужбовця у розпорядженні врегульований розділом XXVIII Порядку №260.

Пунктами 1 та 6 розділу XXVIII Порядку №260 (як в редакції від 07.06.2018, так і в редакції від 30.06.2020, що діяли на момент спірних правовідносин) було передбачено, що грошове забезпечення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), зарахованим у розпорядження відповідних командирів або звільненим від посад, виплачується в розмірі грошового забезпечення, яке військовослужбовці отримували за займаними посадами до зарахування в розпорядження, але не більше ніж два місяці. Грошове забезпечення військовослужбовцям після перебування у розпорядженні понад два місяці виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, за винятком випадків продовження строків виплати за рішенням Міністра оборони України.

Однак, абзацом 2 пункту 1 розділу XXVIII Порядку №260 (в редакції від 30.06.2020) було передбачено, що визначений в цьому пункті порядок виплати грошового забезпечення не стосується військовослужбовців, зарахованих у розпорядження посадових осіб (які мають право призначення на посади) відповідно до підпунктів 12-1 та 13 пункту 116, а також пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

В свою чергу, пунктом 6 XXIX Порядку №260 (в редакції від 30.06.2020) передбачено, що визначений у цьому розділі порядок виплати грошового забезпечення також стосується і військовослужбовців, зарахованих у розпорядження посадових осіб (які мають право призначення їх на посади) відповідно до підпунктів 12-1 та 13 пункту 116, а також пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження керівника на підставі підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, регулюється правовими нормами розділу XXIX Порядку №260, пункт 2 якого передбачає, що військовослужбовцю, якого відсторонено від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, в період такого відсторонення виплачується грошового забезпечення лише в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

З огляду на вищезазначене правове регулювання суд приходить до висновку, що в період з 13.11.2019 по 05.08.2020 ОСОБА_1 , як військовослужбовець, який був відсторонений від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, та який одночасно перебував у розпорядженні керівника на підставі підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, мав право на отримання грошового забезпечення лише в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Водночас, в період з 06.08.2020 по 01.11.2020 позивач перебував лише у розпорядженні Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, оскільки останнім днем строку дії застосованого до нього в межах кримінального провадження №42019060360000289 заходу забезпечення у вигляді відсторонення його від посади було 05 серпня 2020 року. Відтак, у вказаний період з 06.08.2020 по 01.11.2020 порядок виплати йому, як військовослужбовцю, що перебуває у розпорядженні керівника, грошового забезпечення був визначений правовими нормами пунктів 1 та 6 розділу XXVIII Порядку №260.

Відповідно до пункту 1 розділу XXVIII Порядку №260 (в редакції від 30.06.2020) грошове забезпечення військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження відповідних командирів або звільненим від посад, виплачується в розмірі грошового забезпечення, яке військовослужбовці отримували за займаними посадами до зарахування в розпорядження, але не більше ніж два місяці.

Водночас згідно з пунктом 6 розділу XXVIII Порядку №260 після перебування у розпорядженні понад два місяці грошове забезпечення військовослужбовцям виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, за винятком випадків продовження строків виплати за рішенням Міністра оборони України.

Матеріалами справи підтверджується, що в розпорядження Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України позивач був зарахований 27.11.2019.

Оскільки станом на 06.08.2020 (наступний день після закінчення строку дії відсторонення позивача від посади) ОСОБА_1 перебував у розпорядженні Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України вже понад два місяці, то згідно з положеннями пункту 6 розділу XXVIII Порядку №260 в період з 06.08.2020 по 01.11.2020 він мав право на отримання грошового забезпечення в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що в спірний період з 13.11.2019 по 01.11.2020 включно ОСОБА_1 мало виплачуватись грошове забезпечення в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Водночас, з наявної у матеріалах справи довідки від 07.12.2020 №9/824, виданої Житомирським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, вбачається, що в листопаді 2019 року ОСОБА_1 фактично було виплачене грошове забезпечення в загальному розмірі 3952,65 грн, яке включало: посадовий оклад, оклад за військове звання, надбавку за вислугу років, надбавку за особливості проходження служби, надбавку за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці та індексацію. В період з грудня 2019 року по березень 2020 року позивачу грошове забезпечення взагалі не нараховувалось та не виплачувалось, а в період з квітня 2020 року по 01 листопада 2020 року йому виплачувалось грошове забезпечення, яке включало лише дві складові: оклад за військове звання та надбавку за вислугу років (а.с.28).

Вказане свідчить, що розмір виплаченого позивачу грошового забезпечення за листопад 2019 року та за період з 01 квітня 2020 року по 01 листопада 2020 року включно відповідає положенням Порядку №260.

Натомість, в період з грудня 2019 року по березень 2020 року грошове забезпечення позивачу взагалі не виплачувалось, що свідчить про протиправність бездіяльності Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо невиплати ОСОБА_1 грошового забезпечення у вказаний період, оскільки під час розгляду справи судом безспірно було встановлено, що в зазначений період позивач на підставі пункту 2 XXIX Порядку №260 мав право на отримання грошового забезпечення в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

З огляду на зазначене, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправною бездіяльність Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 за період з грудня 2019 року по березень 2020 року включно грошового забезпечення в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Застосовуючи механізм захисту права позивача, порушеного суб`єктом владних повноважень, суд вважає за необхідне зобов`язати Житомирський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки здійснити ОСОБА_1 нарахування та виплату грошового забезпечення за період з грудня 2019 року по березень 2020 року включно в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

З приводу заявленої позовної вимоги про визнати протиправним рішення Тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки В.Войтовича вих.№9/820 від 07.12.2020 про відмову в перерахунку йому належного грошового забезпечення, суд зазначає наступне.

Лист Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 07.12.2020 №9/820, підписаний Тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки В.Войтовича, не є індивідуальним актом суб`єкта владних повноважень - Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, яким вирішувалось питання здійснення виплати позивачу грошового забезпечення в спірний період. Вказаний лист є відповіддю відповідача на подане позивачем звернення від 02.12.2020 із роз`ясненням підстав невиплати йому в спірний період грошового забезпечення в повному розмірі. У зв`язку з цим, зазначені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про визначення Житомирському обласному територіальному центру комплектування та соціальної підтримки місячного строку для виконання прийнятого рішення після набрання останнім законної сили, то суд зазначає, що чинним законодавством встановлений загальний порядок та строк для добровільного виконання судового рішення, який не підлягає зміні судом, а тому вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Статтею 9 КАС України закріплено принцип законності, який вимагає, щоб органи державної влади та їх посадові особи діяли тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відтак, суд повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

На підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" позивач був звільнений від сплати судового збору за подачу даного позову до суду.

Водночас, у позові позивачем також було заявлено вимогу про стягнення з відповідача на його користь витрат на професійну правничу допомогу.

Вирішуючи питання про розподіл вказаних витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає наступне.

Згідно з частинами першою третьою статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною четвертою статті 134 КАС України передбачено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною п`ятою статті 134 КАС України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 6статті 134 КАС України).

Згідно з положеннями статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність від 05 липня 2012 року № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Аналіз вищенаведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України", від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України", від 30 березня 2004 року у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Суд зазначає, що на підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16, а також постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року (справа №810/3806/18, справа №810/2816/18, справа №810/3806/18), від 22 листопада 2019 року (справа №810/1502/18).

Для підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу позивачем до матеріалів справи було додано: договір про надання правової допомоги від 01.02.2021, укладений між ним та адвокатом Башинським С.Ф., ордер серії ЖТ №34667 від 01.02.2021 на надання правової допомоги та фіскальний чек від 02.02.2021 на суму 3030,00 грн.

Дослідивши надані докази, суд відмічає, що фіскальний чек від 02.02.2021 про поповнення карткового рахунку адвоката Башинсього С.Ф. на суму 3030,00 гривень не містить жодної інформації про те, що вказані кошти були сплачені позивачем ОСОБА_1 , а також інформації про те, що ці кошти є платою за послуги, надані на підставі договору про надання правової допомоги від 01.02.2021.

Крім того, документом, який підтверджує, що передбачені договором послуги з правової допомоги дійсно були надані є акт прийому-передачі наданих послуг. Разом з тим, такого акту позивач до суду не надавав.

Відсутність у матеріалах справи деталізованого розрахунку вартості правничої допомоги та акту прийому передачі наданих послуг, у силу наведеної судової практики, є підставою для відмови у стягненні на користь позивача витрат на правову допомогу.

Враховуючи те, що наданими до суду документами витрати на правничу допомогу у конкретній адміністративній справі не підтверджено, cуд дійшов про відсутність підстав для їх відшкодування.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Житомирського обласного військового комісаріату ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з грудня 2019 року по березень 2020 року включно.

Зобов`язати Житомирський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки здійснити ОСОБА_1 нарахування та виплату грошового забезпечення за період з грудня 2019 року по березень 2020 року включно в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

В задоволені решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович