Решение № 106929388, 21.10.2022, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2022 р. Справа № 400/11632/21 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , до відповідачів:1. Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, 2. Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 про:визнання протиправними та скасування рішення від 13.09.2021 в частині, наказу від 19.10.2021 № 1242к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021,ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Миколаївської обласної прокуратури (далі також відповідач 1) та Офісу Генерального прокурора (далі також відповідач 2), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 94 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури № 1242к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в Первомайській окружній прокуратурі;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року по дату прийняття рішення по справі.

Ухвалою від 25.11.2021 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначила, що її звільнення з посади, як втручання у право на повагу до приватного життя, відбулось не у суворій відповідності до закону та мало своєю передумовою його чисельні порушення.

Більш того, прийняття компетентними органами четвертою і п`ятнадцятою кадровими комісіями обласних прокуратур взаємовиключних рішень щодо проходження позивачем процедури атестації прокурорів вказує на відсутність чіткого розмежування дискреційних повноважень таких органів при вирішенні спірного питання, що вказує на їх непередбачуваність та позбавлення позивача можливості діяти згідно із законом задля захисту своїх прав та інтересів.

За такого, позивач вважає, що втручання у її право на повагу до приватного життя в частині звільнення мене із займаної посади прокурора не можливо охарактеризувати як законне.

Законною метою втручання у розумінні ч. 2 ст. 8 Конвенції є така мета, яка виправдовує обмеження прав людини наявністю інтересів національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, запобіганням заворушенням чи злочинам, здійснюється задля захисту здоров`я чи моралі або прав і свобод інших осіб.

Хоча Верховним Судом неодноразово стверджувалось, що сама по собі атестація прокурорів переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, проте вказана обставина жодним чином не дає відповідним суб`єктам владних повноважень права змінювати свої рішення на порушення прав осіб на працю (в контексті права на повагу до приватного життя) та суперечить бажаній легітимній меті, оскільки особі (позивачеві) вже надано компетентним органом право на продовження участі у процедурі атестації з метою досягнення саме такої законної мети.

Втім, це втручання призвело до досягнення багатьох інших, зовсім нелегітимних, цілей, які порушили права, зокрема на належне позивачеві майно у вигляді заробітної плати (правомірне очікування можливості його отримання) у розмірі та обсязі, визначеному положеннями ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а також в частині змушування її упродовж часу вирішення питання про подальше проходження процедури атестації до фактично примусової праці в органах прокуратури на дискримінаційних і невідповідних закону і статусу прокурора умовах.

При цьому, у статті 7 Міжнародного пакту про соціальні, економічні та культурні права унормовано визнання Державами-учасницями права кожного на справедливі і сприятливі умови праці, включаючи, зокрема, винагороду, що забезпечувала б як мінімум усім трудящим справедливу зарплату і рівну винагороду за працю рівної цінності без будь-якої різниці.

Разом з тим, упродовж періоду вирішення питання про призначення позивачеві нових дати і часу складання не пройденого іспиту вона була фактично примушена очікувати на прийняття такого рішення без отримання заробітної плати у визначеному законодавством розмірі.

Втім, очікування, яке, за умови скерування на електронну адресу позивача повідомлення про позитивне вирішення її заяви четвертою кадровою комісією, було правомірним, не виправдалось через прийняття спірного рішення п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур, що свідчить про відсутність законної мети при втручанні у право позивача на працю з боку відповідної державної інституції.

Законна мета атестації прокурорів (відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України) не потребувала прийняття повторного рішення щодо можливості прийняти подальшу участь в процедурі атестації прокурорів, а отже втручання у права позивача шляхом перегляду раніше прийнятого рішення щодо такої участі не сприяло законній меті, грубо порушило її права як людини і громадянина, а тому не є і не може бути пропорційним такій меті та необхідним у демократичному суспільстві.

Враховуючи викладене, рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 94 від 13,09.2021 року суперечить актам цивільного та іншого законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Ухвалою від 20.12.2021 року суд ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Відповідач 1 надав відзив, в якому у задоволенні вимог позивача просив відмовити. Заперечуючи проти вимог позивача, відповідач зазначив, що 18.10.2021 року Миколаївською обласною прокуратурою отримано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах № на № від 2 місцевих) № 94 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до вимог Закону, керівником обласної прокуратури видано наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Згідно до вимог п. 3. розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Таким чином, зазначена норма надає право керівнику обласної прокуратури переводити та звільняти прокурорів місцевих прокуратур, на що є посилання в оскаржуваному наказі.

Стаття 11 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, якими саме повноваженнями наділено керівника обласної прокуратури.

Крім того, ч. 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

У той же час, згідно пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлює, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тобто, зазначеними нормами встановлено повноваження керівника обласних прокуратур на звільнення прокурорів місцевих прокуратур у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

З огляду на викладене, оскаржуваний наказ керівника обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1242к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Також відповідач 1 зазначив, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року № 1-в/2016.

Отже, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши заяву.

Відповідач 2 надав відзив, у якому в задоволенні вимог позивача просив відмовити з наступних підстав:

Позивачем на виконання п. у 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

За таких умов подання заяви право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у своїй постанові від 20.10.2021 року № 280/25298/19.

Крім того, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року № 1-в/2016.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006 року.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 року № 1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Також Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.2004 року у справі № 1-14/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

У відповіді на відзив позивач свої вимоги підтримала у повному обсязі, просила позов задовольнити.

Ухвалою від 09.09.2022 року суд закрив підготовче провадження та перейшов до розгляду справи по суті.

Від сторін надійшли клопотання про розгляд справи за правилами письмового провадження.

Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

З`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

Позивач з 23.07.2009 року працювала в органах прокуратури.

Наказом прокурора Миколаївської області № 2026к від 15.12.2015 року позивача призначено на посаду прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

У зв`язку із реформуванням органів прокуратури та на виконання п.п. 6, 7 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 року (далі та раніше за текстом Закон № 113-ІХ), позивачем 04.10.2020 року подано до Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

19.10.2020 року позивач прийняла участь у першому етапі атестації складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами проходження даного етапу кадровою комісією ухвалено рішення про його успішне проходження.

Водночас, 03.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 92 бали, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання.

04.11.2020 року позивачем подано на адресу голови четвертої кадрової комісії заяву про технічні недоліки, що мали місце під час проведення 03.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з проханням підтвердити такі недоліки та надати мені можливість пройти другий етап атестації у інший день.

Рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленим протоколом № 11 від 24.11.2020 року підтверджено доводи позивача про наявність технічних обставин, які істотно вплинули на результати складання іспиту та внесено позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021 року визначено день початку роботи окружних прокуратур з 15.03.2021 року.

Пунктами 1, 2 наказу Генерального прокурора № 2ш від 17.02.2021 року у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 року окружних прокуратур і припиненням шляхом реорганізації місцевих прокуратур зі структури та штатного розпису Миколаївської обласної прокуратури виключено Первомайську місцеву прокуратуру, штатну чисельність реорганізованих місцевих прокуратур зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора, встановлено в структурі та штатній чисельності Миколаївської обласної прокуратури Первомайську окружну прокуратуру.

В подальшому наказом виконувача обов`язків керівника Миколаївської обласної прокуратури № 327к від 15.03.2021 року тимчасово визначено прокурорам Первомайської місцевої прокуратури, посади яких було ліквідовано наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 року (тобто тим прокурорам, які не завершили проходження атестації, проте щодо яких не було прийнято рішення про неуспішне проходження одного із її етапів), в тому числі і позивача, робоче місце в Первомайській окружній прокуратурі, зобов`язано керівництво окружної прокуратури забезпечити ведення табельного обліку використання робочого часу та контроль за дотриманням такими прокурорами Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів.

Упродовж грудня 2020 року вересня 2021 року кадровими комісіями обласних прокуратур не було вжито заходів для включення позивача до графіку зі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, хоча відповідні графіки складались після розгляду четвертою кадровою комісією моєї заяви та, відповідно, іншим прокурорам місцевих прокуратур надавалась можливість завершити процедуру атестації.

Наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур утворено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

На розгляд такої комісії передано матеріали заяви позивача від 04.11.2020 року, адресованої до голови четвертої кадрової комісії, а також матеріали перевірки та вирішення такої заяви.

13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією за результатами дослідження таких матеріалів прийнято рішення № 94 про неуспішне проходження мною атестації.

У подальшому, наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури № 1242к від 19.10.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області при визначеному місці роботи в Первомайській окружній прокуратурі з 22.10.2021 року.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами ч. 2 ст. 3 КАС України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697 забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX, що діє з 25.09.2019 року (далі Закон № 113) до Закону № 1697 були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221). Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 233).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6 8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 11 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, п. 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2066 року № 3477-IV, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі також ЄСПЛ).

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 року № 1906-IV (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач на виконання вимог Закону № 113 та Порядку № 221 подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та приймала участь у проведенні атестації.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надала згоду на проходження атестації, погодилась з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Отже, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилась на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розуміла правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, п. 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у статті 2 КАС України.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд зазначає про наявність у суду повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Також, у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у виді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Отже, суд, не заперечуючи наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Аналогічні висновки містяться у рішенні Верховного Суду від 14.07.2022 року у справі № 400/2069/20.

Згідно ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Сторони не заперечували, що позивач успішно пройшла перший етап атестації та була допущений до її другого етапу.

Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Враховуючи це кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Позивач не згодна із отриманою нею за результатами цього етапу кількістю балів, оскільки вважає, що не набрала прохідний бал виключно через технічні збої у роботі техніки.

З огляду на вказане суд зазначає наступне:

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як встановлено судом, другий етап атестації позивачем завершено повністю, самостійно. Під час проходження цього етапу позивач не подавала до комісії будь-яких заяв і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила його.

За таких обставин суд вважає твердження позивача про те, що під час проходження нею тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням такими, що є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Суд наголошує, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і обґрунтованою у такій ситуації є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у спірних правовідносинах, як свідчать встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, не було.

Про наявність таких обставин позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Згідно з приписами Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі приписів розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Аналізуючи вказане, суд робить висновок, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), а тому підстави для його скасування відсутні.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), є безумовною підставою згідно з приписами II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 і розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення комісія не мала правових підстав.

Зважаючи на наведене, суд робить висновок, що правові підстави для визнання протиправним оскаржуваного рішення кадрової комісії відсутні.

Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідач на підставі вказаної норми Закону № 113 видав оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади в органах прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 169.

Звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 167 прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Отже, з огляду на наведені обставини, суд вважає, що відповідач обґрунтовано визначив звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 з підстав, передбачених пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

Враховуючи викладене, правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади відсутні.

Аналогічний правовий висновок висловлено у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 року у справі № 440/2682/20 та від 10.11.2021 року у справі №540/2277/20.

Отже, що спірні рішення кадрової комісії та наказ видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 19, 77, 139, 241 246, 260 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, код ЄДРПОУ 02910048) та Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про: визнання протиправним та скасування рішення № 94 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації; визнання протиправним та скасування наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури № 1242к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в Первомайській окружній прокуратурі; стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року по дату прийняття рішення по справі відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 21.10.2022 року.

Суддя О.В. Малих