Решение № 106188367, 31.08.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2022 року м. Київ № 640/10748/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Григоровича П.О., за участі секретаря судового засідання Морозової Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Національної служби здоров`я УкраїнидоДержавної аудиторської служби Українипро визнання протиправним та скасування висновку,представник позивача, Зінченко І.Ю.;

представники відповідача, Налісна Ю.М., Шуваєва С.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Національна служба здоров`я України звернулася до суду з даним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-13-006861-a за предметом закупівлі «Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Послуги по доставці текстових повідомлень (SMS) в рамках Програми медичних гарантій)», що опублікований 29.06.2022.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.07.2022 відкрито спрощене провадження та призначено справу до судового розгляду в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи позивач підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязі та просить суд їх задовольнити, посилаючись на доводи викладені в позовній заяві.

Відповідач проти позову заперечує про що надав до матеріалів справи письмовий відзив.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з наказом Держаудитслужби від 06.06.2022 № 90, відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі, ID закупівлі в електронній системі закупівель UA-2022-01-13-006861-a, яка оголошена Національною службою здоров`я України (НСЗУ, Замовник), з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У подальшому Держаудитслужбою в електронній системі закупівель 29 червня 2022 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-13- 006861-а.

Відповідно констатуючої частини Висновку (п.2):

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону;

- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПрАТ «ВФ Україна» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Як наслідок, відповідно до зобов`язальної частини Висновку (п.3), позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суть спору, як підтверджується п.1 констатуючої частини висновку, виходить із доводів відповідача про те, що тендерна документація Замовника не містить вимог щодо надання учасниками тендеру антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми; в тендерній пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі відсутні документи, які підтверджують відповідність підстав учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону.

Не погоджуючись із правомірністю і обґрунтованістю наведених доводів відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом і просить його задовольнити.

Оцінивши за правилами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону № 922, а саме:

дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, які визначено частиною другою статті 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного Висновку, за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника не містить вимог щодо надання учасниками антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, чим на думку відповідача порушено вимоги п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині підстав, встановлених ст.17 Закону

Окружний адміністративний суд міста Києва критично ставиться до таких доводів відповідача, з огляду на наступне.

Так, пунктом 2 ч.2 ст.22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Пунктом 10 ч.1 ст.17 Закону, в свою чергу, визначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

В даному випадку вартість закупівлі складає більше 20 млн грн, а тому юридичні особи, які є учасниками процедури закупівлі (крім нерезидентів), зобов`язані мати антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Як підтверджується матеріалами справи, частиною 5 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю ДК 021:2015:64210000-1 Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Послуги по доставці текстових повідомлень (SMS) в рамках Програми медичних гарантій) визначено: «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим цією тендерною документацією та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону».

Частиною 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено: «Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника з підстав, встановлених статтею 17 Закону».

Щодо зазначення в Тендерній документації відомостей про спосіб підтвердження відповідності вимогам встановленим статтею 17 Закону, слід зазначити, що частиною 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено: «Інформація про відсутність підстав визначених у статті 17 Закону, надається згідно Додатку № 2 до тендерної документації» (в тому числі пункту 10 частини першої статті 17 Закону).

Таким чином, на виконання вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у Тендерній документації визначено підстави, встановлені статтею 17 Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством у вигляді листа-гарантії (довідки в довільній формі) про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону (в тому числі, підстав визначених пунктом 10 частини 1 статті 17 Закону).

Відповідач у відзиві зазначає, що замовник під час оцінки тендерних пропозицій в частині їх відповідності умовам тендерної документації та вимогам Закону повинен відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону пересвідчитися, що учасники, які є юридичними особами, мають антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Для підтвердження даної вимоги (пункту 10 частини першої статті 17 Закону) ПрАТ «ВФ Україна» у складі його пропозиції надано довідки: «Довідка щодо п. 5, 6, 12, 13 ст. 17» , «Довідка про в-ть підстав» та «Довідка щодо ст. 17». Відповідно до тексту «Довідки щодо ст.17» від 11.02.2022, ПрАТ «ВФ Україна» підтверджує відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17, а саме серед іншого зазначено: юридична особа ПрАТ «ВФ Україна», яка є учасником процедури закупівлі має антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Твердження відповідача про те, що надання учасниками будь-яких гарантійних листів не дає змоги замовнику дійсно пересвідчитися у наявності в учасника, який є юридичною особою, антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми та що такий лист взагалі не гарантує для замовника отримання достовірної інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону, так як такий лист містить лише загальні формулювання, є власною суб`єктивною думкою посадових осіб відповідача, яка спростовується безпосередньо змістом такого листа, що наведений вище.

Крім того, відповідно до частини п`ятої статті 17 Закону, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Так, в закупівлі UA-2021-09-17-002213-а, інформація про яку розміщена в електронній системі закупівель, є тендерна пропозиція ПрАТ «ВФ Україна», до складу якої додано довідку що підтверджує наявність в учасника антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, яка підтверджує, що учасник процедури закупівлі ПрАТ «ВФ Україна» має антикорупційну програму, з якою можна ознайомитися за посиланням: https://www.vodafone.ua/uk/compliance.

Тобто, із урахуванням частини п`ятої статті 17 Закону, НСЗУ було опрацьовано публічну інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель, а саме наявність в учасника антикорупційної програми.

Судом також здійснено перевірку наведених доводів позивача та встановлено, що за вказаною вище адресою в мережі Інтернет міститься інформація про те, що ПрАТ «ВФ Україна» була затверджена Політика щодо дотримання антикорупційного законодавства, відповідно до якої повинен діяти кожен співробітник ВФ, а також будь-яка третя сторона, що діє від імені або в інтересах ВФ, при умові підписання відповідного зобов`язання. Політика введена в дію Наказом ОД/П-268.0 від 24.12.2020 р.

Твердження відповідача про те, що зміст тендерної документації повинен містити вимогу про надання учасниками антикорупційної програми чи відомостей про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону є власним трактування норм Закону Держаудитслужбою, так як Закон не містить вимоги щодо конкретного документального підтвердження відсутності підстав для відмови згідно пункту 10 частини першої статті 17 Закону шляхом надання антикорупційної програми чи відомостей про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

З аналогічних встановлених вище обставин судом відхиляються доводи відповідача про те, що в тендерній пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі відсутні документи, які підтверджують відповідність підстав учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що НСЗУ не було порушено вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону та не порушено вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закон, що у в свою чергу, свідчить про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.

Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-13-006861-a за предметом закупівлі «Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Послуги по доставці текстових повідомлень (SMS) в рамках Програми медичних гарантій)», що опублікований 29.06.2022.

3. Стягнути на користь Національної служби здоров`я України понесені витрати по сплаті судового збору в сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Національна служба здоров`я України (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 42032422, адреса: 04073, м.Київ, проспект Степана Бандери, будинок 19).

ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ (04070, м.Київ, ВУЛИЦЯ ПЕТРА САГАЙДАЧНОГО, будинок 4, код ЄДРПОУ 40165856).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне рішення складено 08.09.2022.

Суддя П.О. Григорович