Решение № 104629173, 06.06.2022, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 522/12727/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бжассо Н.В., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду від Приморського районного суд м. Одеси надійшла адміністративна справа № 522/12727/21 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за результатом розгляду якого позивач просить суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 09.06.2021 року № 006/21/132вих про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

В обґрунтування адміністративного позову зазначено, що постановою Управління ДАБК Одеської міської ради №006/21/132вих від 09.06.2021 року фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 81720 грн., яку позивач отримав нарочно у відділені поштового зв`язку 29.06.2021 року. Позивач стверджує, що під час проведення перевірки не отримував ніяких документів від відповідача, не підписував акт перевірки, не отримував приписів, протоколу про адміністративні правопорушення та не надавав жодних пояснень з питань містобудівної діяльності. Також позивач вважає, що у відповідача були відсутні правові підстави для проведення позапланової перевірки, оскільки позивачем не проводились будівельні роботи, а обставини, викладені в акті перевірки від 14.05.2021 №000117, протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.05.2021 року про виявлення самочинного будівництва не відповідають дійсності. Таким чином, на переконання позивача, відповідачем було порушено порядок проведення позапланової перевірки та протиправно винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яка підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 04.04.2022 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

28.08.2021 року до суду від представника відповідача Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який відповідач заперечує проти задоволення адміністративного позову. Представник відповідача зазначає, що відповідачем проведено позапланову перевірку за адресою: АДРЕСА_1 , під час якої зафіксовано, що замовником будівництва (орендарем) фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи в нежитлових приміщеннях кафе за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання таких будівельних робіт, чим порушено пункт 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункт 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року. Позапланова перевірка була проведена у присутності представника ФОП ОСОБА_2 . Матеріали перевірки, в яких вказана дата та час розгляду справи про адміністративне правопорушення відправлені Позивачу вчасно згідно норм чинного законодавства. За результатом розгляду справи про адміністративне правопорушення, Управлінням винесено постанову № 006/21/132 вих від 09.06.2021 року якою Позивача визнано винним у вчиненні правопорушення відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». На переконання відповідача, у позовній заяві позивач не спростовує встановленні факти та обставини під час проведення позапланової перевірки та не надає докази, які спростовують зворотне, зокрема факт встановленого правопорушення, який був виявлений під час проведення позапланової перевірки.

Представником позивача надано відповідь на відзив, в якій позивача повністю заперечує твердження відповідача наведені у відзиві. Позивач наполягає на тому, що відповідач не повідомив належним чином позивача про проведення перевірки та подальший розгляд справи про адміністративне правопорушення, а оскаржувана постава прийнята з порушення порядку № 533, оскільки позивача було позбавлено права надати зауваження на протоко, пояснення по суті вказаних порушень, не ознайомлено позивача з протоколом, не роз`яснено права та обов`язки. Таким чином, відповідач не надав належних, допустимих та достовірних доказів того, що станом на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, акту та припису про усунення порушень від 16.06.2021 року позивач був сповіщений про розгляд щодо нього адміністративної справи. На переконання позивача, вказані обставини свідчать про те, що представником відповідача не було доведено про наявність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, пов`язаного із виконанням будівельних робіт за вказаною адресою на момент проведення перевірки.

Суд розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками справи докази в їх сукупності та робить наступні висновки.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 17.11.2020 року, основний вид економічної діяльності роздрібна торгівля хлібобулочними виробами, борошняними та цукровими кондитерськими виробами в спеціалізованих магазинах (код 47.24) (а.с.21-22).

Позивач зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 та фактично проживає за адресою АДРЕСА_3 .

На підставі договору оренди нерухомого майна від 25.03.2021 року ФОП ОСОБА_1 передано в платне тимчасове володіння та користування наступний об`єкт нерухомості: нежитлові приміщення кафе, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що в цілому складається з нежитлових приміщень загальною площею 1332,6 кв.м. (а.с.66, 78-79).

16.04.2021 року ОСОБА_3 , під час моніторингу території Приморського району м. Одеса виявлено факт виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.124).

13.05.2021 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийнято Наказ № 01-13/81ДАБК про проведення позапланової перевірки, яким зобов`язано провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 ; суб`єкт містобудування фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_4 . Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (а.с.125).

13.05.2021 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на ім`я головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління ОСОБА_3 видано направлення на проведення позапланового заходу № 000117 для здійснення позапланової перевірки на: «Виконання будівельних робіт в нежитлових приміщеннях кафе за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання суб`єктом містобудування: фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження): Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/81ДАБК від 13.05.2021 року та службової записки щодо виявлення факту самочинного будівництва № 01-18/80-и/в від 16.04.2021 року. Строк дії направлення з 13.05.2021 року по 26.05.2021 року (а.с.126).

В матеріалах справи наявне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення за № 6506504350854 про направлення ОСОБА_1 , листа за адресою АДРЕСА_4 (а.с.63).

Поштове відправлення не отримано адресатом та повернулося відповідачу з позначкою «за закінченням терміну зберігання» (а.с.64), але. як встановлено судом, направлення на проведення позапланового заходу № 000117 від 13.05.2021 року отримано представником позивача, адвокатом Тарановою Н.В. про що свідчить відповідний запис на направленні - «отримала копію ОСОБА_4 » 13.05.2021 року та підпис (а.с.126), що визнається і представником позивача у відповіді на відзив.

З 13.05.2021 року по 14.05.2021 року працівниками Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за вказаним направленням проведено перевірку та 14.05.2021 року складено Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 000117 на об`єкті: «Виконання будівельних робіт в житлових приміщеннях кафе за адресою: АДРЕСА_1 »; замовник фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (а.с.127-146).

З акту вбачається, що під час перевірки була присутня адвокат позивача Таранова Н.В., що підтверджується записом у акті перевірки даних ордеру про надання правничої допомоги ВН № 1039724 (а.с.130), однак заперечується представником позивача, про що зазначено у відповіді на відзив.

Відповідно до розділу VIII Акту № 000117 від 14.05.2021 року (а.с.140-144) інспектором виявлено наступні порушення:

- п.1 ч.1 ст.34 ЗУ № 33038-VI; п.13 ПКМУ № 466: під час проведення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , зафіксовано виконання будівельних робіт орендарем нежитлових приміщень кафе фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , згідно договору оренди нерухомого майна від 25.03.2021 року № 294 яким виконуються будівельні роботи і зазначених нежитлових приміщеннях кафе, а саме: влаштування закладних деталей на І першому поверсі, влаштування арматурних сіток на першому поверсі, часткова заміна дерев`яних конструкцій приміщення № 7 (технічного паспорту № 75 від 18.11.2013 року, виготовленогоПП «ЮФ «ІВК та ПАРТНЕРИ»), влаштування приямків з арматурним каркасом, влаштування внутрішніх стін та перегородок з піноблоків та ракушняку, також влаштовано додаткові розпорки між перекриттям першого поверху та колонами тераси під першим поверхом.

У розділі зазначено, що під час проведення перевірки, проектна документація на будівництво та документи, які дають право на виконання будівельних робіт, замовником будівництва (орендарем) та уповноваженою особою не надано.

Такимчином, замовником будівництва (орендарем) фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи в нежитлових приміщеннях кафе за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання права (на виконання таких будівельних робіт, чим порушено пункт 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз, 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункт 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року.

На арк.20 Акту перевірки № 000117 від 14.05.2021 року міститься запис, що представник ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , від підписання та отримання Акту перевірки № 000117 від 14.05.2021 року відмовилась та примірник акту надіслано АТ «Укрпошта» за відправленням № 6506504350854 (а.с.146).

14.05.2021 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Гілкою Д.І., у присутності представника ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.147-151), яким встановлено, що замовником будівництва (орендарем) фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи в нежитлових приміщеннях кафе за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання таких будівельних робіт, чим порушено пункт 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункт 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена її. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

У протоколі зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10 год. 00 хв. « 27» травня 2021 року у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, каб. 321 (третій поверх).

Відповідно до запису у протоколі адвокат позивача Таранова Н.В., від підписання та отримання протоколу відмовилась (а.с.151).

14.05.2021 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Гілкою Д.І., прийнято припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким перед ФОП ОСОБА_1 , поставлено вимогу усунути виявлені порушення шляхом приведення об`єкту до попереднього стану або отримати право на виконання будівельних робіт щодо об`єктів, які належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) в строк до 14.07.2021 року та про виконання припису повідомити Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до 14.07.2021 року за адресою: 65009. м. Одеса, вул. Черняховського, 6 (а.с.155).

Відповідно до запису у приписі адвокат позивача Таранова Н.В., від підписання та отримання припису відмовилась, а екземпляр припису надіслано АТ «Укрпошта» за відправленням № 6506504350854 (а.с.151).

Також, 14.05.2021 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Гілкою Д.І., прийнято припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, яким поставлено вимогу зупинити виконання будівельних робіт з 14.05.2021 року (а.с.156-159).

Відповідно до запису у приписі адвокат позивача Таранова Н.В., від підписання та отримання припису відмовилась, а екземпляр припису надіслано АТ «Укрпошта» за відправленням № 6506504350854 (а.с.155).

Представник позивача, адвокат Таранова Н.В., у відповіді на відзив заперечує щодо присутності при складанні вищезгаданих документів 14.05.2021 року та відмови від отримання останніх.

В матеріалах справи наявний супровідний лист Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 14.05.2021 року № 01-18/80и/в, яким повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 27.05.2021 року о 10.00 год. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та додано до листа припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.05.2021 року, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 14.05.2021 року та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.05.2021 року.

Вказаний супровідний лист з додатками направлено засобами поштового зв`язку на адресу позивача. З огляду на список № 2703 згрупованих відправлень, відправлення № 6506504350854 направлено на адресу АДРЕСА_5 (а.с.161).

Відповідно до роздруківки із сайту Укрпошта, відправлення № 6506504350854 вручено адресату 21.06.2021 року (а.с.162).

З матеріалів справи встановлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності перенесено на 09.06.2021 року на 10.00 год., у зв`язку з неявкою ФОП ОСОБА_1 (а.с.163).

09.06.2021 року заступником начальника управління начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В.Ю., розглянуто Акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 000117 від 14.05.2021 року; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.05.2021 року; припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 14.05.2021 року та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.05.2021 року та, за результатом розгляду вказаних документів прийнято постанову № 006/21/132вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 81720 грн. (а.с.164-168).

Супровідним листом від 10.06.2021 року № 01-18/80-и/в позивача повідомлено про результати розгляду справи та направлено постанову № 006/21/132вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.06.2021 року за адресою АДРЕСА_4 (а.с.169-172).

Як стверджує позивач, постанову № 006/21/132вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.06.2021 року за направленням Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради він не отримував.

Отже, постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 09.06.2021 року № 006/21/132вих про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності позивач вважає протиправною так, як відповідачем позбавлено позивача права на надання доказів, пояснень, заперечень щодо проведеної перевірки, зокрема результатів такої перевірки.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Відповідно до п. п. 5,7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Як передбачено пунктом 12 Порядку № 553, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: надсилати повідомлення про проведення перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Частиною 7 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» установлено, що виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається.

Приписами п. 2 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 (далі Порядок № 466, передбачено, що будівельні роботи це роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

Згідно з п. 5 Порядку № 466, будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта.

З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють відповідний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

На думку суду, положення Порядку №553 дають підстави для висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль може здійснюватися без присутності суб`єктів містобудування або їх представників, лише у випадку, якщо останні були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, але не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки.

При цьому, суд зазначає, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення.

Між тим, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої перевірки, відповідач у межах підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Зазначені висновки узгоджуються із правовою позицією, відображеною у постанові Верховного Суду від 13.12.2021 по справі №160/9483/19.

У свою чергу, вказані висновки зумовлюють необхідність дослідити вжиття відповідачем заходів для реалізації права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки.

З огляду на матеріалів справи, 13.05.2021 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийнято Наказ № 01-13/81ДАБК про проведення позапланової перевірки, на об`єкті будівництва: «Нежитлові приміщення кафе» за адресою: АДРЕСА_1 ; суб`єкт містобудування фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

13.05.2021 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано направлення для проведення такої перевірки. Строк дії направлення з « 13.05» до « 26.05»2021 року.

Вказане направлення отримано представником позивача адвокатом Тарановою Н.В., 13.05.2021 року, під підпис, що не заперечується представником позивача.

Таким чином, суд робить висновок, що представник ФОП ОСОБА_5 , був присутній на об`єкті перевірки, обізнаний про строки її проведення, а отже не був позбавлений можливості надавати пояснення, документи, заперечення, тощо, з приводу встановлених порушень. Навіть, якщо акт перевірки, протокол та приписи були складені 14.05.2021 року за відсутності сторони ФОП ОСОБА_5 , суду не були надані докази, що ФОП ОСОБА_5 або його представник вживали заходів, щоб дізнатись про стан відомої перевірки у період з 13.05.2021 по 26.05.2021 рік, та про прийняті рішення за наслідками проведення такої перевірки.

Суд вважає, що ФОП ОСОБА_5 мав цікавитись результатами проведеної перевірки та добросовісно користуватися належними їй правами надавати необхідні пояснення, документи, заперечення.

Таким чином, суд робить висновок, що відповідачем прийняті усі належні заходи, щодо сповіщення ФОП ОСОБА_5 і про дату, час та місце розгляду матеріалів за наслідками проведеної перевірки, у зв`язку з чим, суд робить висновок, що позапланову перевірку з питань дотримання ФОП ОСОБА_1 , вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт проведено без порушень вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011року №553, а відтак, встановлені за наслідками проведення такої перевірки порушення можуть слугувати підставою для застосування до ФОП ОСОБА_1 , штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, як суб`єктом владних повноважень, доведено правомірність прийнятого ним рішення, а тому суд робить висновок, що адміністративний позов не належить до задоволення.

Приписами ч. 1 ст. 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки судом відмовлено у задоволенні позовних вимог, підстави для вирішення питання про розподіл судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 139, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ст.255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч.1 ст.295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728, вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 06 червня .2022 року.

Суддя Н.В. Бжассо

.