Решение № 104436628, 18.05.2022, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

18 травня 2022 року м. Ужгород№ 260/6744/21 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Грин-Лумей В.Г.

за участю:

позивача: ОСОБА_1

представника позивача-адвоката Гаврилець М.Б.

відповідача: Офіс Генерального прокурора - представник Андрейчик А.М.

відповідача: Закарпатська обласна прокуратура - представник Андрейчик А.М.

відповідача: П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - представник не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Закарпатська обласна прокуратура П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора Офіс Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якою просить :1). Відкрити провадження у справі за цим адміністративним позовом. 2). Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №282 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 3). Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури №606к від 21.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та з органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 з 22.10.2021. 4). Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909967) або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Закарпатської області.

5). Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ - 02909967 вул. Коцюбинського, 2а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення. 6). Розглянути справу за правилами загального позовного провадження з обов`язковим викликом сторін та повідомленням мене про дату, час та місце розгляду справи.

Позиції сторін.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 №606к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року.

Вказує, що приймаючи спірний наказ від 21.10.2021 №606к відповідач керувався підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №1554-9 від 15.06.2021, що прийнятий після виникнення правовідносин - проходження ним атестації.

Підставою для звільнення в оскаржуваному наказі зазначено рішення 15 кадрової комісії від 13.09.2021 №282 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №282 та наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 №606к такими, що не відповідають вимогам закону та підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позов до суду.

20 грудня 2022 року, від Закарпатської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Відзив обґрунтований тим, що подаючи заяву про намір пройти атестацію позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Підставою для прийняття відносно позивача П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення від 13.09.2021 №282 стало набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу (набрав 90 балів).

Враховуючи викладене П`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №282 про неуспішне проходження позивачем атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано, у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зазначає, що оскільки звільнення позивача відбулось правомірно, то підстави для задоволення вимог про поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку відсутні. Тож оскільки ні спеціальними Законами України «Про прокуратуру» та № 113-ІХ, ні ст. 44 КЗпП України не передбачено виплату вихідної допомоги прокурорам, яких звільнено відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу II Закону України № 113-ІХ у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, правових підстав для її виплати ОСОБА_1 у Закарпатської обласної прокуратури не було.

10 січня 2022 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого вказано, що позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, позивач був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Враховуючи викладене п`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ пункту 6 розділу I,пп.5,5 розділу ІІІ Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №282 про неуспішне проходження атестації.

У зв`язку з цим, наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 №606к позивача звільнено з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури" у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Ураховуючи викладене просить відмовити у задоволенні позову.

10 січня 2022 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої позивач заперечення Відповідача 1 - Закарпатської обласної прокуратури проти позову не визнає, оскільки наведені у відзиві доводи є суперечливими, та таким що не відповідають фактичним обставинам справи, безпідставними, суперечать чинному законодавству про проходження служби в органах прокуратури, виплати вихідної допомоги при звільненні, з підстав аналогічних, що наведені у позові.

01 лютого 2022 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, відповідно до якої , позивач зазначає, що обґрунтування вмотивованості рішення лише дискреційністю повноважень і виключною компетенцією комісії не можна вважати достатнім, оскільки рішення, наслідком якого е звільнення прокурора з посади, повинно бути насамперед об`єктивним та в повній мірі висвітлювати інформацію щодо його професійності, компетентності , здатності підвищувати свій фаховий рівень, відповідності етичним та антикорупційним критеріям.

Зазначає, що вказані обставини відповідачем у відзиві є необгунтованими , а рішення про не успішне проходження позивачем атестації незаконним та таким що підлягає скасуванню.

З огляду на протиправність прийнятого Відповідачем-2 рішення №282 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, підлягає визнанню протиправним і скасуванню наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 606к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 19 підпункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав. Просив суд позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідачів проти позовних вимог заперечив. Просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Обставини встановлені судом.

ОСОБА_1 , працював в органах прокуратури України з 02 липня 2013 р. по 22 жовтня 2021 року.

Наказом прокурора Закарпатської області від 14.12.2015 № 1118 ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 15.12.2015 р.

08 жовтня 2019 року, прокурор Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 подав на імя Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 29.10.2020 затвердженого графік складання іспиту, тестування на загальні здібності 05.11.2020 у другій групі, початок якого об 11 годині 10 хвилин та закінчення об 11 годині 50 хвилин . Група 2.

Згідно Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки: ОСОБА_1 . Середній арифметичний бал 90.

05 листопада 2020 року, Друга кадрова комісія згідно Протоколу засідання №10, затвердила Список осіб, які 05 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів , де серед інших ОСОБА_1 бал 90.

06 листопада 2020 року, прокурор прокурор Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 подав голові другої кадрової комісії заяву, в якій просив допустити його до повторного проходження у формі вербального та абстрактно-логічного тестування у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної системи.

17 листопада 2020 року, згідно Протоколу № 13 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур , військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) у порядок денний під номером 2. було внесено питання "Про розгляд заяв, зокрема і ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У Протоколі № 13 зазначено:

" На розгляд комісії надійшла заява ОСОБА_1 , яким 05.11.2020 року під час іспиту набрано 90 балів.

Внаслідок неналежної роботи програми тестування в нього виникли труднощі з комп`ютерною технікою , не міг змінити варіант обраної відповіді, натомість зарахувала інший варіант відповіді, тощо.

Крім цього , у зв`язку з перебуванням на лікарняному при складанні іспиту перебував в нерівних умовах з іншими кандидатами та не міг використати свої можливості у повній мірі.

- Вирішили: На підставі Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяви визнати причини поважними.

Проходження анонімного тестування визначеними вище особами на загальні здібності та навички використання комютерної техніки призначити на іншу дату , визначену кадровими комісіями , включивши іх до відповідного графіку.

Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора"

05 серпня 2021 року начальником Департаменту кримінально-правововї політики та захисту інвестицій на ім`я Голови п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички щодо 479 прокурорів місцевих прокуратур , яким визначену нову дату іспиту.

В подальшому, голова П`ятнадцятої кадрової комісії ОСОБА_2 звернувся в Департамент кадрової роботи та державної служби листом від 11.08.2021 №06/3/2-3039 вн-21 щодо надання йому для вивчення матеріалів, на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняті рішення щодо призначення нового часу (дати) іспиту для 479 прокурорів місцевих прокуратур .

П`ятнадцята кадрова комісія, отримавши з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, в тому числі і протокол №13 від 17.11.2020, в якому зафіксовано процедурне рішення Другої кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та внесення позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 27.08.2021 повторно винесла на розгляд комісії питання про включення позивача в графік іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та рішення не було прийняте , що засвідчує протокол П`ятнадцятої кадрової комісії № 7 від 26.08.2021 .

П`ятнадцятою кадровою комісією, прийнято рішення від 13.09.2021 №282 Про неуспішне проходження прокурором атестації:

- керуючись п.п. 13.16,17 розділу ІІ ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-ІХ та п.п. 6,8 розділу І, п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генпрокурора № 221 від 03.10.2019, враховуючи, що прокурор Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу(93) для успішного складання іспиту ... він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

- у звзяку з цим прокурор Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію..

17 лютого 2021 року Наказом Генерального прокурора № 2ш у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 року окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур внесено зміни до структур штатних розписів обласних прокуратур та виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури , в тому числі, у Закарпатській обласній прокуратурі - Тячівську місцеву прокуратуру .

16 липня 2021 року Наказом № 236 в.о. Генерального прокурора визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 422 від 10.09.2020 року "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів.

22 липня 2021 року наказом № 239 Генерального прокурора створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур , військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих).

21 жовтня 2021 року Наказом № 606к керівника Закарпатської обласної прокуратури, керуючись ст. 11 ЗУ "Про прокуратуру" наказано:

- звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 19 підпункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

- Підстава : рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 282.

Мотиви та норми права застосовані судом.

Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Стаття 16 Закону України "Про прокуратуру" визначає гарантії незалежності прокурора. До вказаних гарантій, зокрема, відносяться: особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Згідно з п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Згідно з п.1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі -Порядок №233).

Згідно з п.2 Порядку №233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.4 Порядку №233 визначено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Як попередньо встановлено судом, позивач на виконання наведених вимог законодавства подав до Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію .

Згідно з оприлюдненим 29 жовтня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено Графік проходження другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якому позивача призначено на 5 листопада 2020 року.

За результатами складення позивачем іспиту згідно відомостей про результати тестування системою визначено середній арифметичний бал - 90 балів (прохідний - 93).

Як встановлено судом, протоколом №13 засідання Другої кадрової комісії від 17.11.2020 задоволено заяву позивача про надання можливості повторно здати іспит, прийнято одноголосне рішення про призначення нового часу і дати складання іспиту .

Згідно наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури від 15.03.2021 р. №50к, позивачу визначено робоче місце в Тячівській окружній прокуратурі Закарпатської області з дотриманням Правил внутрішнього службового розпорядку та здійсненням обліку його робочого часу .

Слід зауважити, що П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення в порушення пунктів 7-9 розділу І Порядку не було призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією незважаючи на рішення другої кадрової комісії, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 прийнято рішення № 282 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме, про те, що прокурор ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Так, пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 282 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту 05.11.2020.

Суд звертає увагу, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №282 не містить обґрунтування та мотивів прийняття.

У спірному рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, з огляду на наявність протоколу Другої кадрової комісії у протоколі №13 від 17.11.2020, щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 05.11.2020, який рішенням Другої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся, оскільки було призначено нову дату повторного іспиту.

Крім того , суд звертає увагу, що рішення Другої кадрової комісії про призначення нової дати складання іспиту було постановлено за наслідками розгляду питання порядку денного питання "Про розгляд заяв, тобто питання пов`язаних з діяльністю осіб, які проходять атестацію, а не "процедурних", тобто тих , які відносяться до процедури роботи комісії та її членів, і як зазначено у Порядку 223 "пов`язані з діяльністю комісії"

А тому віднесення рішення Другої кадрової комісії ухвалене про призначення нової дати складання іспиту до процедурних є помилковим, оскільки: Процедура (від лат. procedo просуваюсь, проходжу) може означати: Офіційно встановлений чи узвичаєний порядок здійснення, виконання або оформлення чого-небудь

Доводи Офісу Генерального прокурора про те, що прийняті як другою , так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включити її до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого відповідачем зроблений висновок про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з таких мотивів.

У силу положень частини другої статті 19 Конституції України суб`єкт владних повноважень має діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження. Розширене тлумачення суб`єктом владних повноважень способів здійснення своїх повноважень не допускається.

Діяльність суб`єкта владних повноважень відбувається у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом" або, інакше кажучи, "дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує введення владних функцій у законні рамки і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів. Вчинення ж владним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними.

Суд зауважує, що наведені процедурні вимоги поширюються на діяльність кадрових комісій у спірних відносинах, адже такі комісії під час проведення атестації прокурора виконують владні управлінські функції. А оскільки у спірних відносинах чинним законодавством не передбачено повноважень однієї кадрової комісії здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії, дії п`ятнадцятої кадрової комісії з не призначення позивачу нової дати складення іспиту розглядаються судом як такі, що вчинені за межами її повноважень.

Як наслідок, ухвалене за результатами таких дій рішення про неуспішне проходження атестації так само є протиправним, адже під час його прийняття не дотримано визначену законом процедуру.

Слід звернути увагу й на ту обставину, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, оскільки доказів протилежного не надано, чим також порушили п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією № 282 від 13 вересня 2021 року не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через зазначені позивачем обставини іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Другою кадрової комісії у протоколі №13 від 17.11.2020.

Суд звертає увагу, що ні відповідачем, ні представником кадрової комісії не надано доказів скасування чи визнання нечинним рішення Другої кадрової комісії, викладеного у протоколі №13 від 17.11.2020.

Відтак, суд дійшов висновку, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Суд звертає увагу, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Наведене відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.

Водночас суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постанова №№ 440/2682/20, 420/4196/20, 160/6204/20, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами, є вирішальною у спірному випадку.

При цьому суд також враховує висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №910/12294/16, відповідно до яких подібність відносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини принцип верховенства права зобов`язує державу поважати і застосовувати запроваджені нею закони, створюючи правові й практичні умови для втілення їх в життя (справа "Броньовський проти Польщі", заява №31443/96, рішення від 22.06.2004, п.184).

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер`їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії").

Щодо вимоги позивача визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 606к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області суд зазначає наступне.

Як попередньо встановлено судом, наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури № 606к від 21 жовтня 2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області, то вказаний наказ прийнятий саме на підставі зазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії. Відтак, рішення кадрової комісії та наказ, що прийнятий з метою реалізації такого рішення визнаються судом пов`язаними. З огляду на те, що Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцята кадрова комісія при виконанні своїх обов`язків не дотримувались власних встановлених процедур, рішення прийняте за відсутності мотивів та обставин прийняття такого рішення, слід визнати необґрунтованим та протиправним.

З огляду на наведене, з урахуванням встановлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 282 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", суд приходить до висновку, що наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 606к від 21 жовтня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області слід визнати протиправним і скасувати.

Водночас, з огляду на встановлений факт протиправності наказу про звільнення з посади прокурора позивача з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області, поновлення особи на відповідній посаді є необхідним заходом захисту порушених права особа на працю.

Так, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб`єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту.

Таким чином, враховуючи той факт, що підставою звільнення ОСОБА_1 фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, тому суд вважає наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 606к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області пов`язаний виключно з висновками П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивача, тому на переконання суду, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Верховний суд України у своїй постанові від 16.05.2015 по справі №21-1465а15 зазначив, що у випадках задоволення позову, рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Визначаючи спосіб захисту прав позивача, які були порушені внаслідок незаконного звільнення, суд враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим при виборі способу поновлення прав позивача суд керується Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак суд, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

У постанові Верховного Суду України від 23.03.2016 по справі №6-2748цс15 викладено правовий висновок про те, що:

- під час звільнення працівника на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації праці, у тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених ст.49-2 КЗпП України. Враховуючи той факт, що позивач не може бути поновлений на попередній посаді у зв`язку з її скороченням, суд вважає, що він підлягає поновленню на роботі на рівнозначній посаді, з урахуванням вимог ст. 49-2 КЗпП України. Такий спосіб захисту порушених прав працівника є ефективним та забезпечує поновлення прав у відповідності до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Суд вважає, що вказана процедура поновлення незаконно звільненого працівника на рівнозначній посаді є загальною, тому, приймаючи до уваги той факт, що суд не вправі втручатися в прийняття власником підприємства рішень щодо зміни в організації структури та чисельності працівників, такий спосіб захисту не потребує конкретизації та уточнення у судовому рішенні та узгоджується з вищезазначеними нормами права, тобто їм не суперечить. Таким чином, власник або уповноважений ним орган мають вжити заходи щодо відновлення існуючих до моменту звільнення працівника відносин між працівником та роботодавцем, з врахуванням обставин вказаних вище, в тому числі і на раніше займаній посаді або рівнозначній, з врахуванням структури або штату підприємства

З огляду на ліквідацію Тячівської місцевої прокуратури та створення Тячівської окружної прокуратури з метою відновлення порушених прав позивача, суд вважає за необхідне поновити з 23 жовтня 2021 року позивача в органах прокуратури на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області .

Суд вважає необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити позивача на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року, тобто з наступного дня після дня його звільнення, оскільки згідно із п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 17.08.1993 № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Позивач був звільнений згідно з оскаржуваним наказом з 22.10.2021, а відтак 22.10.2021 згідно з п. 2.27 зазначеної вище Інструкції є останнім днем роботи позивача, тому позивач підлягає поновленню на посаді, яку обіймав до його звільнення з 23.10.2021.

Поновлюючи позивача на посаді, суд також задовольняє вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з довідкою Закарпатської обласної прокуратури від 08.12.2021 р. про середньомісячну заробітну плату яка розрахована виходячи із виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 22.10.2021 р. позивача з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області: середньоденна заробітна плата позивача складає 352,06 грн. , середньомісячна заробітна плата позивача складає 4048,67грн.

Оскільки день звільнення позивача (22.10.2021) є останнім днем його роботи, період вимушеного прогулу, що підлягає оплаті - це період з 23.10.2021 по день ухвалення судом рішення про поновлення позивача.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу, що належить стягненню за період з 23.10.2021 по 18 травня 2022 року (145 робочих днів) складає 51048,70 грн. (352,06 грн. Х 145 робочих днів) складає 51048 грн. (352,06 грн. Х 145 робочих днів).

Відтак, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 51048,70 грн.

Отже, суд дійшов висновку стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 23 жовтня 2021 року по 18 травня 2022 року у розмірі 51048,70 грн. із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваних рішень на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що оскаржувані рішення та наказ підлягають визнанню протиправними та скасуванню, з огляду на безпідставність та необґрунтованість їх прийняття із подальшими наслідками у вигляді поновлення позивача в органах прокуратури на посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В :

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора ( вул. Різницька, 13/15,м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( вул. Різницька, 13/15,м. Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011) , Закарпатської обласної прокуратури ( вул. Коцюбинського, буд. 2а,м. Ужгород, Закарпатська область,88000, код ЄДРПОУ 02909967) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 282 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 606к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 19 підпункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

4. Зобов`язати Закарпатську обласну прокуратуру (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року.

5. Стягнути із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 23 жовтня 2021 року по 18 травня 2022 року у розмірі 51400,76 ( п`ятдесят одна тисяча чотириста) гривень 76 копійок із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року та в частині стягнення із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4048,67 ( чотири тисячі сорок вісім гривень шістдесят сім) гривень.

7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 908,00 ( дев`ятсот вісім грн.00 коп.) грн.

Рішення може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адмінсуду протягом тридцяти днів.

СуддяЗ.Б.Плеханова

Повний текст виготовлено та підписано 23 травня 2022 року.