Решение № 103974075, 14.04.2022, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2022 року м. Кропивницький справа №340/144/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного (письмового) провадження справу

за позовомПіщанобрідського професійного аграрного ліцею (вул. Незалежності, 1, с.Піщаний Брід, Новоукраїнський район, Кіровоградська область, 27037, РНОКПП - 20650438)до третя особа проПівнічно-східного офісу Держаудитслужби (Майдан Свободи, 5, м. Харків, Харківська область, 61022, код ЄДРПОУ - 40478572) Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрогран" (27030, Кіровоградська область, Добровеличківський район, м. Помічна, вул. Гагаріна, 66, код ЄДРПОУ - 35046520) скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -

ВСТАНОВИВ:

І. Зміст позовних вимог.

Піщанобрідський професійний аграрний ліцей звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державною аудиторською службою України Північно-Східний офіс Держаудитслужби опублікований від 23.12.2021 р. (IDUA-М-2021-12-21-000007) про результати моніторингу закупівлі UА-2021-09-10-011800-с проведеною Піщанобрідським професійним аграрним ліцеєм.

ІІ. Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що позивачем при проведені закупівель не було допущено порушень законодавства, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просив суд в задоволенні адміністративного позову відмовити з підстав викладених в ньому. Крім того зазначав, що що під час проведення моніторингу закупівлі встановлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.11 Закону України Про публічні закупівлі та складено висновок від 23.12.2021 р. (IDUA-М-2021-12-21-000007) про результати моніторингу закупівлі UА-2021-09-10-011800-с, а тому висновок є правомірним.

ІІІ. Заяви (клопотання) учасників справи інші процесуальні дій у справі.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14.02.2022 року відкрите провадження за правилами загального позовного провадження.

04.02.2022 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву.

Ухвалою суду від 14.02.2022 року залучено до участі у справі №340/144/22 в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрогран".

14.02.2022 року позивачем подано відповідь на відзив.

09.03.2022 року відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив.

Інших заяв чи клопотань учасниками справи до суду не подано.

Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Приписами частини 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням доказів судом встановлені відповідні обставини.

10 вересня 2021 у електронній системі публічних закупівель Піщанобрідським професійним аграрним ліцеєм розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з обробітку земель в обсязі повного сільськогосподарського циклу.

Для участі у торгах свої пропозиції подали чотири учасники: ТОВ «Нива-Н», ПП «Агрохолдинг Афіна Паллада», ТОВ «Агрогран» та ТОВ «СТОВ ім. Мічуріна».

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем означено ТОВ «Агрогран», з яким укладено, договір про надання послуг від 05.11.2021р. №15/11/21.

Листом Державної аудиторської служби України №003100-18/14939-2021 від 25.11.2021, підписаним заступником Голови Держаудитслужби, надано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеному у додатку до листа.

Управлінням на виконання вищезазначеного доручення, на підставі наказів Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.12.2021 №538, від 21.12.2021 №556, а також з урахуванням звернення Управління стратегічних розслідувань Кіровоградської області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 21.12.2021 №4559/55/110/01-2021, проведено моніторинг процедури закупівлі UIА-2021-09-10-011800-с (замовник: Піщанобрідський професійний аграрний ліцей; предмет закупівлі: Послуги з обробітку земель в обсязі повного сільськогосподарського циклу), (ДК 021:2015:77110000-4: Послуги, пов`язані з виробництвом сільськогосподарської продукції); очікувана вартість: 11 735 564,00; застосована процедура закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою).

10 грудня 2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби був розпочатий моніторинг (IDUA-М-2021-12-10-000034) процедури в частині планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка; укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відмову торгів).

За результатом проведеного моніторингу 20 грудня 2021 року складено висновок: за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; повноти відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; відповідності тендерної документації вимогам Закону; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю- порушень не встановлено.

21 грудня 2021 року Державною аудиторською службою України Північно-Східний офіс Держаудитслужби, здійснений моніторинг (IDUA-М-2021-12-21-000007) процедури в частині планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка; укладання та виконання договору про закупівлю(прийняття рішення про відмову торгів).

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-10-011800-c від 23.12.2021 р. (далі - висновок) моніторингом був розгляд тендерних пропозицій ТОВ «Нива-Н», ПП «Агрохолдинг Афіна Паллада» та ТОВ «СТОВ ім.Мічуріна», які були учасниками публічних закупівель, але не переможцем та встановлено, що учасників ТОВ «Нива-Н» та ТОВ «СТОВ ім.Мічуріна».

26.10.2021 учасників ТОВ «Нива-Н» та ТОВ «СТОВ ім.Мічуріна» відхиллено замовником, з підстав порушення вимог тендерної документації; учасника ПП «Агрохолдинг Афіна Паллада» допущено до аукціону.

Замовник, в порушення ст.16 та ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Агрохолдинг Афіна Паллада» як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» та «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Так, відповідач за результатом моніторингу дійшов висновку, що замовником допущено до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, і відповідно до пункту 2 частини 2 ст.32 Закону тендер автоматично відхиляється електронною системою закупівель, що не було забезпечено замовником.

Згідно з п. 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» зазначено наступне. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погоджуючись з висновок Державною аудиторською службою України Північно-Східний офіс Держаудитслужби опублікований від 23.12.2021 р. (IDUA-М-2021-12-21-000007) звернувся з даним позовом до суду.

V. Оцінка суду.

Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Згідно із статтею 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року №266 "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачени законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Судом встановлено, що фінансовий моніторинг здійснено відповідачем на виконання вищезазначеного доручення голові Державної аудиторської служби України №003100-18/14939-2021 від 25.11.2021, відповідно до статті 5 Закону № 2939, статті 8 Закону № 922, на підставі наказів Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.12.2021 №538, від 21.12.2021 №556, а також з урахуванням звернення Управління стратегічних розслідувань Кіровоградської області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 21.12.2021 №4559/55/110/01-2021.

Таким чином, з враховуючи встановлені обставини суд дійшов висновку, що моніторинг публічної закупівлі здійснено відповідачем в межах повноважень та у спосіб встановлений законом.

Надаючи оцінку наявності/відсутності порушень, які зафіксовані відповідачем у спірному висновку суд звертає увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З матеріалів справи встановлено, що в ході моніторингу виявлено порушення замовником статті 16 Закону №922, а ПП «Агрохолдинг Афіна Паллада» не відповідав кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовані кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а саме замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. З Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Приписами п.32 ч.1 ст.1 Закону №922 тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації.

Разом з тим, суд враховує висновки Верховного Суду у постанові від 30.09.2020 по справі №826/114/18 про те, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до тендерної документації позивач, як Замовник у пункті 5.1 розділу III вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», а саме наявність досвіду виконання не менше ніж 1 (одного) аналогічного договору надання послуг з обробітку земель в обсязі повного сільськогосподарського циклу.

При цьому, згідно підпунктів 4, 5 пункту 5.2 розділу III тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»,встановлено подання: крім іншого:

4) довідку, складену Учасником у довільній формі, про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) із зазначенням найменування, адреси, телефону замовника згідно такого договору, найменування предмету закупівлі, номер та дату договору. Аналогічним договором в розумінні цієї тендерної документації є договір надання послуг з обробітку земель;

5) копію не менше одного аналогічного договору, згідно довідки про досвід виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів). Разом із копією аналогічного договору на підтвердження його виконання учасники зобов`язані надати копію накладних/актів приймання-передачі, чи іншого документу, що підтверджує фактичне виконання зобов`язань за договорами або позитивний відгук від замовника згідно виконаного аналогічного договору, копія якого надана у складі тендерної пропозиції учасника що має бути складений на фірмовому бланку замовника (покупця), оформлений за підписом уповноваженої посадової (службової особи) замовника, а також повинний містити інформацію про реквізити договору, щодо виконання якого надається відгук (номер за наявності та дата укладення), предмет закупівлі, інформацію про належне виконання учасником своїх обов`язків згідно договору».

Суд зауважує, що чинне законодавство не містить визначення поняття ''аналогічний договір", а відтак суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону №922 та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

Аналогічна правова позиція викладена у Верховним Судом у постанові від 13.05.2020 справі № 826/7832/18.

У свою чергу, ПП «Агрохолдинг Афіна Паллада» у тендерній пропозиції подано довідку, копію договору та лист-відгук, що підтверджує виконання ним договору, предметом якого є послуги зі збирання кукурудзи на силос.

Проте, суд наголошує на тому, що сільськогосподарського цикл довготривалий сільгоспроцес, який складється з таких етапів: підготовка до посівної, посівна, вирощування, збирання врожаю. Тобто, збирання врожаю є лише одним з етапів надання послуг з обробітку землі, а не обробітку земель в обсязі повного сільськогосподарського циклу, як вимагалося для підтвердження наявності досвіду виконанню аналогічного договору надання послуг в розумінні тендерної документації замовника.

При цьому, суд відхиляє твердження позивача про те, що договір на любий з етапів обробітку земель буде вважатись достатнім підтвердженням кваліфікаційного критерію по статті 16 Закону №922, підтвердженням досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, оскільки спростовується висновками Верховного Суду, вимога п.32 ч.1 ст.1 Закону №922 та взагалі суперечить власним затвердженим положенням.

Крім того, з матеріалів справи встановлено, що в ході моніторингу виявлено порушення позивачем абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 в частині невідхилення учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала встановленому в тендерній документації кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Положеннями статті 16 Закону №922-VIII визначено наступне.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв крім іншого, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Як вбачається з п.5.1 розділу ІІІ тендерної документації позивача, учасники повинні надати документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Так, пунктами 5.2.1, 5.2.2 розділу III тендерної документації встановлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», останній повинен надати:

« 1) довідку, складену Учасником у довільній формі, яка містить відомості, що Учасник має відповідне обладнання та матеріально-технічну базу, в тому числі власних, орендованих чи інше, згідно Технічних вимог до предмета закупівлі (Додаток 1 до тендерної документації) та їх форму володіння;

2) у якості документів, що підтверджують право власності та/або право розпорядження (користування тощо) на обладнання та матеріально-технічну базу, які зазначені у довідці, Учасники мають надати:

- щодо кожної одинииі власного обладнання - виписку з балансу або інші реєстраиійні документи/документи, що підтверджують право власності;

- щодо кожної одиниці невласного обладнання - договір (договори) оренди, лізингу, надання послуг, спільного користування тощо, термін дії якого (яких) повинен бути чинним на дату розкриття тендерних пропозицій та кінцевий термін дії якого (яких) повинен спливати не раніше 31 грудня 2022року;».

На підтвердження вищезазначеного критерію ПП «Агрохолдинг Афіна Паллада» до електронної системи закупівель завантажено видаткові накладні на сільськогосподарську техніку вказану як власну у довідці від 11.10.2021 №06.

Разом з тим, позивачем у тендерній документації визначено, що до кожної одиниці власного обладнання виписку з балансу або інші реєстраційні документи/документи, що підтверджують праві власності.

На переконання суду, видаткові накладні не є документами, що підтверджують право власності або правомірність використання сільськогосподарської техніки.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-ХІУ, видаткова накладна - це первинний документ, який, є документом, що містить відомості про господарську операцію та не відображає право власності на нього.

Видаткова накладна, складена відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», засвідчує факт здійснення господарської операції та договірних відносин.

Відповідний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 22.01.2019 по справі № 904/887/18.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 10.10.2018 по справі № 362/2159/15-ц дійшов висновку, що видаткова накладна не підтверджує наявності зобов`язальних відносин між сторонами, тобто не може підтверджувати факту укладення договору.

Позивачем не надано суду доказів звернень до відповідача та усунення виявлених порушень

Відповідно до абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Однак, на порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, замовник не відхилив пропозицію учасника ПП Агрохолдинг Афіна Паллада та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим п. 1, п. 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

Відповідно до рішення Конституційного суду від 14.12.2011 року №19-рп/2011 права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст спрямованість діяльності держави (частина 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

При цьому, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у належності особі яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 25 березня 2020 року у справі № 826/11649/17.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновком відповідача щодо порушення позивачем приписів Закону №922-VIII.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення…Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (справа «Проніна проти України», рішення ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року)» (Постанова КЦС ВС від 20.10.2020 у справі №756/536/19, від 15.10.2020 у справі № 759/14004/15-ц, від 15.10.2020 у справі №157/398/15-ц, від 13.10.2020 № 161/4641/17, 20.10.2020 у справі № 213/112/19, від 12.10.2020 у справі № 585/2958/17, від 12.101.2020 у справі №521/7401/15, від 09.10.2020 у справі №161/7515/15-ц).

Згідно ч.1, ч.2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності, суд зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі від 23.12.2021 р. (IDUA-М-2021-12-21-000007) про результати моніторингу закупівлі UА-2021-09-10-011800-с, є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахування всіх істотних обставин, а тому не підлягає скасуванню.

На думку Кіровоградського окружного адміністративного суду, відповідач довів правомірність оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у свою чергу позивач не довів обставин, на яких ґрунтуються його вимоги, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов Піщанобрідського професійного аграрного ліцею не підлягає задоволенню.

VI. Судові витрати.

Відповідно до ст. 139 КАС України у разі відмови в задоволенні позовних вимог відмовлено, сплачений судовий збір відшкодуванню не підлягає.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 252, 255, 292-297, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя

Кіровоградського окружного

адміністративного суду Р.В. Жук