Court ruling № 76750104, 27.09.2018, Kherson Oblast Court of Appeals

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/1109/15-к Головуючий у 1-й інстанції: Под’ячева І.Д.

Номер провадження: 11-кп/791/756/18 Доповідач: Коломієць Н.О.

Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: Коломієць Н.О.

суддів: Калініченка І.С., Калініної О.В.

з участю секретаря судового засідання: Ходкова О.О.

прокурора: Чередниченко Є.Г.

обвинуваченого: ОСОБА_1

захисника обвинуваченого – адвоката: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження 12014230190002910 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В. зі змінами на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.06.2018 року відносно ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не одруженого, працевлаштованого, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.04.2016 року за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений 12.10.2017 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2016 році»,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, –

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу. Обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання. Вирішено питання про судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_1 19 грудня 2014 року за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, умисно, із корисливих мотивів, заздалегідь підготувавшись до вчинення злочину, взявши з собою шапки-маски, 9-мм. cамозарядний пістолет STALKER 2918- S та стартовий пістолет ATMACA 2008 LAGHT, біля 02.30год. прибули до працюючого у нічний час магазину «Час Пік», який розташований у м. Каховка, вул. Панкеєвська (ОСОБА_5), 94, де ОСОБА_4 залишився на варті біля вхідних дверей в магазин з метою своєчасного попередження про виникнення небезпеки викриття їх злочинної діяльності сторонніми особами, а ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3, надівши шапки-маски, взявши по пістолету, що були заздалегідь приготовлені, знаходячись у торговому залі працюючого магазину, вчинили напад, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров’я потерпілих, а саме продавця ОСОБА_6 та охоронника ОСОБА_7

Так, ОСОБА_1 погрожуючи останнім застосуванням 9-мм самозарядним пістолетом STALKER 2918-S, а ОСОБА_3 пістолетом ATMACA 2008 LAGHT, а саме направивши зброю у бік потерпілих, повідомили потерпілим про вчинення розбійного нападу та запропонували видати кошти з каси магазину, після чого продавець ОСОБА_6 видала коробку з коштами каси, яку забрав ОСОБА_3 Таким чином ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заволоділи коштами магазину «Час Пік» в сумі 900грн., які розділили між собою по 300грн. Своїми діями спричинили фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 900грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеність своєї вини та правильність кваліфікації злочинних дій, просить вирок суду скасувати та призначити йому більш м’яке покарання. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд належним чином не врахував при призначенні йому покарання , що він не агресивна та не облудна людина, а навпаки, добра, чуйна людина, не здатна вже в подальшому вчинити злочин, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні похилого віку бабусю, неповнолітню сестру та мати, тому призначене йому судом покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області Циганок С.В., не оспорюючи доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотного прошення вимог КПК. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що при призначенні ОСОБА_1 додаткового покарання за ч. 2 ст. 187КК України у виді конфіскації майна суд не вказав яка саме частина майна має бути конфіскована та не перелічив майно, що належить конфіскувати. Крім того, матеріали відносно ОСОБА_3 виділено в окреме провадження в зв’язку із розшуком, його вину на час ухвалення оскаржуваного вироку не доведено, а тому вказівка суду про те, що ОСОБА_1 вчинив вказаний злочин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3 підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Уточнити обвинувачення, що визнано судом доведеним, вказавши, що злочин 19.12.2014 ОСОБА_1 вчинено за попередньою змовою з ОСОБА_4 та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

В змінах до апеляційної скарги перший заступник прокурора Херсонської області Циганок С.В. відмовився від апеляційних вимог про необхідність скасування вироку у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 59 КК України, просив вирок змінити з підстав істотного прошення вимог КПК. В мотивувальній частині вироку уточнити обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, що визнано судом доведеним та вказати, що злочин 19.12.2014 ОСОБА_1 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_4, щодо якого 18.11.2015 Каховським міськрайонним судом Херсонської області постановлено обвинувальний вирок та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження в зв’язку із розшуком. В решті вирок залишити без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_1 просив задовольнити свою апеляційну скаргу, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_2 підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Прокурор Чередниченко Є.Г. підтримала скаргу прокурора зі змінами та просила її задовольнити, апеляційну скаргу ОСОБА_1 просила залишити без задоволення.

Потерпілі в судове засідання не з’явились, неодноразово повідомлятись про день, час та місце апеляційного розгляду належним чином, клопотань про проведення апеляційного розгляду за своєї участі або про його відкладення не подавали.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК участь потерпілих під час апеляційного розгляду не є обов’язковою, тому колегія суддів постановила здійснювати апеляційний розгляд за їх відсутності.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вимогам.

Зокрема суд першої інстанції урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, який є тяжким, обставини його вчинення, зокрема здійснення розбійного нападу на потерпілих озброєною групою з трьох осіб, що значно підвищує ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди як обставини, що його пом’якшують, відомості про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем реєстрації та роботи, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, працевлаштований, має мати похилого віку, перебував у зоні бойових дій – є учасником АТО, врахував думку потерпілих, які зазначили про відстуність претензій до обвинуваченого та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства.

При цьому, обставини, на які посилається в апеляційній скарзі ОСОБА_1, зокрема його щире каяття, відшкодування заподіяної злочином шкоди, наявність утриманців, думку потерпілих враховано судом в якості обставин, що дають підстави для призначення ОСОБА_1 основного покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 187 КК.

З таким висновком погоджується й колегія суддів.

Таким чином, підстав для пом’якшення призначеного покарання із застосуванням ст. 69, 75, 76 КК України колегія суддів не знаходить.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про порушення судом загальних засад кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, щодо особи, за попередньою змовою з якою ОСОБА_1 вчинив злочин – ОСОБА_3 на час ухвалення вироку, обвинувального вироку не ухвалено, а матеріали відносно нього виділено в окреме провадження в зв’язку із його розшуком (том 1 а.п. 215, 217).

Таким чином, у судовому рішенні констатується факт вчинення злочину ОСОБА_3, хоча він при розгляді провадження присутнім не був, що обмежило його права, передбачені ст. 42 КПК України, якими ОСОБА_3 не мав змоги скористатись, а тому судом порушено право на захист, передбачене ст. 20 КПК України.

Ухвалення вироку із зазначенням у фабулі обвинувачення стосовно ОСОБА_1 вчинення злочину ОСОБА_3 суперечить вимогам ч.1 ст. 17 КПК України, згідно якої особа вважається невинуватою доки її вину не буде доведено у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України і встановлено вироком суду, що набрав законної сили. А тому, оскільки обвинувачення стосовно ОСОБА_3 не розглядалось, обвинувальний вирок відносно нього не ухвалювався, його не можна вважати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, тому посилання суду на прізвище та ініціали ОСОБА_3 слід виключити із мотивувальної частини вироку, на чому слушно наполягає апелянт, а вирок суду в цій частині змінити – на підставі п. 3 ч.1 ст. 409 КПК.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419, КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В. зі змінами задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.06.2018 року відносно ОСОБА_1 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку при викладенні формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, визнаного судом доведеним посилання на прізвище та ініціали ОСОБА_3, зазначивши про вчинення ОСОБА_1 вказаного злочину за попередньою змовою з ОСОБА_4, якого засуджено вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18.11.2015 року та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження».

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя Н.О.Коломієць