Рішення № 95000548, 08.02.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року м. Житомир справа № 240/16530/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Капинос О.В.,

секретар судового засідання Недашківська Н.В. ,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Романчук Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної у Офісі Генерального прокурора наказом Генерального прокурора №245 від 02 червня 2020 року "Про створення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", №54 від 24.06.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" відповідно до якого прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Житомирської області від 07.08.2020 №179к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами державної фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Житомирської обласної прокуратури, яка перейменована з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами державної фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області у зв`язку із зміною назви органу з 20 серпня 2020 року.

стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток у відповідності до вимог Закону України "Про прокуратуру" за час вимушеного прогулу, починаючи з 20 серпня 2020 року по день винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що у зв`язку з його неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурату було прийнято рішення "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". В подальшому, на підставі вказаного рішення та відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою Житомирської області було видано наказ про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області.

Вважає такі рішення протиправними оскільки звільнення відбулось за відсутності настання обставин, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру"; неконкретизовано підставу звільнення; така підстава звільнення як неуспішне проходження атестації законом не передбачена; відповідачами не дотримано гарантій, наданих прокурорам для виконання їх функцій, незалежності прокурора, зокрема, при звільненні з посади не було дотримано вимог КЗпП щодо попередження за 2 місяці про майбутнє звільнення; рішення кадрової комісії є необгрунтованим; вказує на неправомірність запровадження процесу атестації; Порядок про проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 не визначає механізму оскарження рішення, що позбавило його можливості оскаржити таке рішення.

Ухвалою від 29.09.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 21.10.2020.

21.10.2020 справу знято з розгляду, у зв"язку з перебуванням судді на лікарняному.

26.10.2020 до суду надійшов відзив Житомирської обласної прокуратури, за змістом якого вказано, що позов є безпідставним та необґрунтованим, а тому не підлягає задоволенню. Таку позицію обґрунтовано тим, що позивач на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на що, останньою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Оскільки для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час позивач не з`явилася, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії не надавала, то кадровою комісією №3 прийнято рішення від 02.04.2020 №167 про неуспішне проходження ним атестації у зв`язку з неявкою. Крім того вказано, що процедура атестації запроваджена Законом №113-ІХ є обов`язковою умовою для призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, а її неуспішне проходження, згідно з пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Саме відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ був прийнятий оскаржуваний наказ про звільнення позивача, а тому, відповідач вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

04.11.2020 в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 17.11.2020.

Офісом Генерального прокурора було подано до суду відзив, в якому просив відмовити позивачу в задоволенні позовним вимог у повному обсязі. Вказаний відзив обґрунтований аналогічно, що й відзив Житомирської обласної прокуратури .

17.11.2020 в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 09.12.2020.

Ухвалою від 17.11.2020 продовжено строк підготовчого провадження терміном на 30 днів до 29.12.2020.

09.12.2020 позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, у якій просить:

-Уточнити п.3 позовних вимог, шляхом доповнення фрази "та органів прокуратури Житомирської області" та сформувати вимогу наступним чином: визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Житомирської області від 07.08.2020 №179к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області.

-Уточнити п.4 позовних вимог шляхом виключення фрази "управління нагляду у кримінальному провадження" та сформувати вимогу наступним чином: поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Житомирської обласної прокуратури, яка перейменована з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області у зв`язку із зміною назви органу, з 20 серпня 2020 року.

-Уточнити п.5 позовних вимог, шляхом виключення фрази "прокуратури Житомирської області", замінивши її на фразу "Житомирської обласної прокуратури" та сформувати вимогу наступним чином: стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у відповідності до вимог Закону України "Про прокуратуру" з 20.08.2020 по день винесення судового рішення.

В обґрунтування заяви зазначив, що відповідно до відповіді Житомирської обласної прокуратури №27-1222 від 09.11.2020 відділ нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби виведено зі складу управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області та на даний час він існує, як самостійний структурний підрозділ Житомирської обласної прокуратури.

Ухвалою від 09.12.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 13.01.2021.

13.01.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням позивача до 08.02.2021.

Позивач у судовому засіданні позов, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог підтримав та просив його задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні росив у позові відмовити, з мотивів, викладених у відзивах на позов.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що позивач з 04.04.2007 працював в органах прокуратури Житомирської області на посадах помічника прокурора Житомирського району, прокурора, старшого прокурора, заступника начальника відділів прокуратури Житомирської області, а також заступником прокурора міста Коростеня та Коростенського міжрайонного прокурора, що підтверджується копією трудової книжки.

Наказом прокурора Житомирської області від 12.01.2016 №62к позивача переведено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.

З матеріалів справи вбачається, що у зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач 09 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити її до проходження атестації.

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на своєму засіданні, що відбулося 24.06.2020 було ухвалено рішення №54 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проходження відповідного етапу атестації - складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп"ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

У рішенні зазначено, що, враховуючи те, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 не з"явився у встановлений кадровою комісією дату, час та місце для складання іспиту, у формі анонімного тестування з використанням комп"ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 09 червня 2020 року, він визнається таким, що неуспішно пройшов атестацію.

У зв"язку з цим, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. (т.1, а.с. 129 зворот).

Наказом прокурора Житомирської області від 07.08.2020 №179к позивача з 19.08.2020 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014.

Підстава: рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 24.06.2020 №54.

Вважаючи рішення третьої кадрової комісії та наказ Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та наказ прокуратури Житомирської області протиправними, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) .

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, (далі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 6 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку №221).

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством. (п.6 Розділ 5)

Наказом Генерального прокурора від №245 від 02 червня 2020 року створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

З матеріалів справи вбачається, що у зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач 09 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити його до проходження атестації.

Рішенням третьої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення №54 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проходження відповідного етапу атестації - складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп"ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Зазначеним рішенням позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Житомирської області від 07.08.2020 №179к позивача з 19.08.2020 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014. Підстава: рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 24.06.2020 №54.

Суд не погоджується з оспорюваними рішеннями та вирішуючи питання щодо правомірності звільнення позивача, виходить з наступного.

Приймаючи спірний наказ прокурор Житомирської області керувався статтею 11 Закону України "Про прокуратуру" та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Суд відмічає, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в ЄДРЮФПГФ, зокрема юридичну особу - прокуратуру Житомирської області у Житомирську обласну прокуратуру. Днем початку роботи обласних прокуратур є 11.09.2020.

Отже, станом на день прийняття спірних рішень, відбулося лише перейменування юридичної особи. Ліквідації не відбулося. Зазначеної позиції підтримується також Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові від 04.12.2020 у справі №240/366/20.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Прокуратури Житомирської області від 07.08.2020 №179к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області прийнятий не на підставі норм чинного законодавства, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи встановлену судом незаконність звільнення позивача з органів прокуратури, суд вважає, що рішення третьої кадрової комісії №54 від 24.06.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" відповідно до якого прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію підлягає скасуванню, як протиправне.

З приводу доводів позивача про те, що в порушення норм Кодексу законів про працю України її не було попереджено про звільнення, суд зазначає наступне.

Норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження її про звільнення.

Щодо поновлення позивача на посаді, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Так, в ході розгляду справи було встановлено, та не заперечувалося відповідачем, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичну особу - прокуратуру Житомирської області у Житомирську обласну прокуратуру. Днем початку роботи обласних прокуратур є 11.09.2020.

Отже, ліквідації державної установи Прокуратура Житомирської області не відбулося.

Відповідно до штатного розпису Житомирської обласної прокуратури до її складу входить відділ нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби у складі: начальник відділу -1, прокурор відділу - 3.

З урахуванням вищенаведеного, суд вважає, що для забезпечення ефективного захисту прав позивача останнього слід поновити в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Житомирської обласної прокуратури, яка перейменована з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області у зв`язку із зміною назви органу, з 20 серпня 2020 року.

Щодо середнього заробітку.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу третього пункту 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом третім пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 119 днів, а розмір середньоденної заробітної плати останнього відповідно до наданої довідки складає - 1067,09 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь становить 126983,71 грн. (1067,09 грн. х 119 робочих дні вимушеного прогулу.

Решта доводів сторін є необґрунтованими та відхиляються судом як такі, що не впливають на результат вирішення спору.

Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 242-246,295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Житомирської обласної прокуратури (вул.С.Ріхтера,11, м.Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 02909950), Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної у Офісі Генерального прокурора наказом Генерального прокурора №245 від 02 червня 2020 року "Про створення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", №54 від 24.06.2020 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" .

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Житомирської області від 07.08.2020 №179к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Житомирської обласної прокуратури, яка перейменована з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області у зв`язку із зміною назви органу, з 20 серпня 2020 року.

Стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20 серпня 2020 року по 08 лютого 2021 року у розмірі 126983,71 грн. (сто двадцять шість тисяч дев"ятсот вісімдесят три гривні сімдесят одна копійка).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Капинос

Повне судове рішення складене 18 лютого 2021 року