Рішення № 78264285, 17.10.2018, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 815/7072/16

Провадження № 2-а/522/642/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого судді Бойчука А.Ю.

за участю секретаря Іскрич В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування та визнання постанови недійсною,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» в особі представника звернулося до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування та визнання постанови недійсною.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» відповідно декларації на початок будівельних робіт, зареєстрованої 09.08.2016р. Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області виконав реконструкцію орендованого нежитлового зміщення у 5-поверховому житловому будинку під відділення банку, що знаходиться за адресою: м.Одеса, вул. Преображенська, буд.59/61, приміщення 101.

25.10.2016р. до Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради представником позивача було подано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації на реєстрацію відповідно Закону України №3038-УІ від 17.02.11р. «Про регулювання містобудівної діяльності», строк реєстрації якої (або відмови в реєстрації) згідно з п.4 ст.39 Закону - протягом 10 робочих днів з дати подання документів, тобто 07.11.2016р. Але, відмова в реєстрації декларації була надана лише 11.11.2016р., тобто на 4 дні пізніше ніж це визначено Законом. 03.11.2016 року, за вказаною вище адресою, з'явився головний спеціаліст інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради та пред'явивши службове посвідчения та направлення повідомив про проведення позапланової перевірки. Інших документів чи інформації, в тому числі по результату позапланової перевірки позивачем отримано не було.

17.11.2016 року, ввечері, позивачем отримано від Управління ДАБК Одеської міської ради лист від 10.11.2016р. за №01-18/224/в відповідно до якого, позивача було повідомлено про результати проведення позапланової перевірки 03.11.2016р. яка була проведена згідно наказу начальника Управління № 24ДАБК від 04.10.2016р., щодо дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності об'єкта, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, буд.59/61, приміщення 101. Згідно листа ДАБК від 10.11.2016р. за № 01-18/224/в встановлено, що за результатами перевірки об'єкт експлуатується без зареєстрованої декларації про готовність об'єкта до експлуатації, що є адміністративним правопорушенням. Також, повідомлено, що розгляд справи про адмінправопорушення відбудеться об 11.00 18.11.2016р. в приміщенні Управління.

24.11.2016 року позивачем отримано лист ДАБК за №01-18/224/в від 18.11.2016, за яким позивача повідомлено про результат розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на підставі протоколу та акту.

Позивач вважає зазначені рішення протиправними, необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачем під час проведення перевірки було порушено норми діючого законодавства України, а саме про результати перевірки в законному порядку не повідомлено, акт перевірки, протокол з приписом, представникам позивача не надавалися, порушено порядок складання акту перевірки, позивач не міг надати свої заперечення оскільки документи за результатами перевірки не надавалися, порушено право позивача на участь при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Представник позивача надав до суду клопотання, згідно якого просив розглядати справу за його відсутності.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду адміністративної справи повідомлявся належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Судом встановлено, що посадовою особою Управління ДАБК було проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 59/61, приміщення 101 на підставі направлення для проведення позапланової перевірки від 01.11.2016 року № 000099.

За результатами перевірки начальником інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР Найко В.Г. 03.11.2017 року складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, у якому зазначено, що будівельні роботи виконані відповідно до наданої проектної документації, однак об'єкт за вказаною вище адресою експлуатується без зареєстрованої декларації про готовність об'єкта до експлуатації, що є порушенням ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та зобов'язано позивача усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 03.12.2016 року.

Того ж дня було складено Акт перевірки вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.11.2016 року.

Вищенаведені припис та акт не підписані представником позивача та не містять відмітки про відмову від підпису та надіслання примірнику поштою.

Згідно наданої суду копії протоколу про адміністративне правопорушення стосовно позивача від 03.11.2016 року складеного головним спеціалістом інспекційного відділу №1 УДАБК ОМР Найко В.Г. за порушення ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та про призначення розгляду справи на 16.30 04.01.2018 р. вбачається, що даний протокол, також не містить підпису позивача або відмітки про відмову від підпису.

Незважаючи на строки вказані в приписі, надані позивачу для усунення порушень, а саме до 03.12.2016 року, 18.11.2016 року за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення стосовно ПАТ «ОТП Банк» заступник начальника Управління - начальник інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. виніс постанову № 052/18, згідно якої притягнув до адміністративної відповідальності за абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та наклав адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 65250,00 грн..

З копії постанови вбачається, що остання також, не містить підпису позивача та відмітки про відмову від підпису, що свідчить про відсутність позивача під час розгляду адміністративної справи та винесення постанови.

Також, суд враховує те, що при прийнятті постанови № 052/18 від 18.11.2016 року не сплив строк для добровільного усунення порушень передбачених в приписі управління ДАБК ОМР від 03.11.2016 року, а саме строк був встановлений до 03.12.2016 року.

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Згідно пункту 1 Порядку № 553 Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Відповідно до п. 5 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється в порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п. п. 7, 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п. 12 Порядку № 533 Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані:

у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами;

ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Пунктами 16-20 Порядку № 533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

З аналізу зазначених вище норм законодавства можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Відповідно до п. 21 Порядку, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

При цьому, відповідно до вимог ст.254КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно з вимогами ст.256КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

ПАТ «ОТП Банк» було притягнено до адміністративної відповідальності за абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Відповідно до ч. 1 ст. 188-42 КпАП України невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст. 285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.

Відповідно до ст. 268 КпАП України особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лишеу випадках,коли єдані просвоєчасне їїсповіщення промісце ічас розглядусправи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Підпункт 3 пункту 20 Порядку № 244 передбачає, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує, зокрема, чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п.21 Порядку № 244 посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, за змістом вище наведених правових норм вбачається, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У той же час посадова особа інспекції зобов'язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб'єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з'ясувати чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Між тим зазначених вимог відповідачем не виконано.

Як вбачається з всіх наданих до суду документів, які були підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності, жоден з них не підписаний останнім, також відсутні докази його відмови від їх отримання.

З викладеного слідує, що винесення оскаржуваної постанови було здійснено із порушенням вимог Порядку, оскільки позивача було позбавлено права надати зауваження на протокол, пояснення по суті вказаних у ньому порушень.

Отже, відповідачем не дотримано процедури Порядку, зокрема в частині виконання обов'язків щодо ознайомлення позивача з протоколом, роз'яснення прав та обов'язків, надання можливості надати зауваження на цей протокол. Тобто, відповідач при притягнення позивача до відповідальності за правопорушення діяв не у спосіб, передбачений Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4)безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд дійшов до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваної постанови 052/16 від 18.11.2016 р. Управління ДАБК Одеської міської ради.

Разом з тим, суд відмовляє в задоволенні вимог позивача щодо визнання недійсною Постанови від 052/16 від 18.11.2016 р. Управління ДАБК Одеської міської ради, оскільки чинним КАС України не передбачено визнання індивідуального акту суб'єктам владних повноважень недійсним.

Керуючись: ст.ст. 16, 19,55, 63 Конституції України, ст.ст. 2-14, 19-20, 22, 38, 72-77, 118, 227-228, ст.229, 241-246, 250, 286, 294 КАС України, ст.33,38, ст.188-42,244-6, 268,285 КУпАП суд,-

ВИРІШИВ:

Позов - задовольнити частково.

Скасувати Постанову 052/16 від 18.11.2016 р. Управління ДАБК Одеської міської ради.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Управління ДАБК Одеської міської ради судовий збір у розмірі 1378,00 гривень.

У задоволенні решти вимог - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк після отримання постанови суду.

Суддя: А.Ю. Бойчук