Постанова № 7036339, 01.12.2009, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції Очеретний О.В.

Суддя-доповідач - Нікулін О.А.

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

Іменем України

М. Донецьк 01 грудня 2009 року справа № 2-а-112/09/1231

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Нікуліна О.А. суддів:

при секретарі

за участі

позивача

представника позивача

представника відповідача Сіваченка І.В., Дяченко С.П.

розглянувши у відкритому

апеляційну скаргу судовому засіданні

управління житлово-комунального господарства на постанову та капітального будівництва виконавчого комітету Кіровської міської ради

Стахановського міського суду Луганської області від 24 липня 2009 року по справі № 2-а-112/09/ за позовом ОСОБА_5 до Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Кіровської міської ради про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення несплаченої заробітної плати,-

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2008 року позивачка звернулася з позовом до відповідача про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення несплаченої заробітної плати .

Постановою Стаханівського міського суду луганської області від 24 липня 2009 року позов ОСОБА_5 задоволено.

Зазначеною постановою суд першої інстанції визнав незаконним наказ по управлінню житлово-комунального господарства і капітального будівництва виконкому Кіровської міської ради Луганської області за №32-к від 16.09.2008 р. про звільнення ОСОБА_5 з підстав, передбачений п.бст.36 КЗпП України, поновив ОСОБА_5 на посаді керівника відділу реформування ЖКГ, бухгалтерського обліку і економічного аналізу УЖКГ в КБ Кіроського виконкому з 17 вересня 2008 року, стягнув з управління житлово-комунального господарства і капітального будівництва Кіровського виконкому Луганської області на користь ОСОБА_5 з рахунку в ДУ ДКУ Луганської області, МФО 804013, інд. код 04011615, середній заробіток за час видушеного прогулу з 17.09.2008 року по 23.07.2009 року у сумі 15.567 грн. 75 коп. (п'ятнадцять тисяч п'ятсот шістдесят сім грн. 75 коп.), та несплачену заробітну плату за час з 01.09.2007 р. по 12.11.2007 р. та з 28.03.2008 р. по 17.09.2008 р. у сумі 8923 грн. 15 коп. (вісім тисяч дев'ятсот двадцять три грн. 15 коп.), а всього з відповідача на користь ОСОБА_5 стягнути суму 24.490 грн. 90 коп. (двадцять чотири тисячі чотириста дев'яносто грн. 90 коп.), стягнув з відповідача на користь управління Державного казначейства України п Луганської області витрати на інформаційно-технічне забезпечення суду у сумі 7.5 гривень та на користь держави судовий збір по справі у сумі 244 гри. 90 коп., допустив до негайне виконання постанови та видав виконавчі листи:про поновлення на роботі ОСОБА_6; про сплату середнього заробітка за час вимушеного прогулу в межах сум за один місяць в сумі 1526 грн. 25 кой.; про сплату невиплаченої заробітної плати в межах сум за один місяць, тобто 1537 грн. 50 коп.. З постановою суду першої інстанції не погодився відповідач по справі та звернувся з апеляційною скаргою на неї, в якій зазначено, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, внаслідок чого неправильно вирішив справу, вважає, що постанова підлягає скасуванню з наступною відмовою у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція підлягає задоволенню.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до наказу УЖКГ і КБ Кіровського виконкому за № 7-К від 03.09.2007 року про «призначення на посаду» ОСОБА_5 була призначена на посаду начальника відділу реформування ЖКГ, бухгалтерського обліку і економічного аналізу так як одержала перемогу у конкурсі на заміщення вказаної вакантної посади з посадовим окладом відповідно до штатного розкладу. Цим же наказом ОСОБА_5 присвоєний 11 ранг посадової особи органів міського самоврядування. Позивачка ОСОБА_5 працювала на підприємстві відповідача відповідно до договорів ( трудових контрактів) від 23.07.2007р. та від 23.08.2007р., відповідно до яких відповідач УЖКГ і КБ забезпечує ОСОБА_5 всім необхідним для виконання роботи, відповідно до укладеного договору. Разом з тим. 21 листопада позивачка вийшла на роботу після хвороби та дізналась, що її було звільнено з роботи 12 листопада 2007 р. за наказом № 22 від 12.11.2007р. на підставі п.4 от.40 КЗпП України за прогул без поважних причин. Рішенням Кіровського міського суду від 27 березня 2008р. позивачка ОСОБА_5 була поновлена на роботі на ту же саму посаду. Але ж фактично ОСОБА_5 відповідачем поновлена на роботі не була, місця та фронт роботи не мала, про що свідчать її звернення до голови м. Кіровська з вимогами надати їй роботу і можливість працювати. Відповідно до вимог с. 38 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміни істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяця. Відповідно до листа № 61 від 02.04.2008 року, начальника УЖКГ І КБ ОСОБА_7, ОСОБА_5 попереджається відповідно до ст. 32 КЗПП України що з 02.06.2008 року у неї будуть змінені істотні умови праці. У зазначеному листі, в порушення вимог ст.. 32 КЗПП України не вказується в чому конкретно полягають зміни істотних умов праці, по якій конкретно посаді, тому позивачка ОСОБА_5 написала, що вона ке згодна з змінами істотних умов праці та не вказує що вона відмовляється від подальшої роботи в УЖКГ і КБ, а навпаки подає докладні записки голові м. Кіровська з вимогами надати їй роботу та робоче місце. Відповідно до вимог ст.. 32 КЗПП України якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п.6 ст. 36 КЗПП України, як встановлено у судовому засіданні ОСОБА_5 не відмовлялась від подальшої роботи, не вказує цього в листі № 61 намагалася отримати роботу, але ж керівництвом УЖКГ і КБ будь - якої посади їй не запропоновувалося, що підтвердила у судовому засіданні і сама начальник УЖКГ і КБ Олексіїва. Відповідно до листа начальника УЖКГ І КБ ОСОБА_7 вказано, що ОСОБА_5 не погодилася на посаду головного бухгалтера, де оклад нижче чим був у неї на посаді керівника відділу реформування. Ця вказівка повністю спростовується у судовому засіданні як позивачкою ОСОБА_5 яка заявила що ніяких посад їй на час підписання листа № 61 не було запропоновано, та сама ОСОБА_7 не підтвердила у судовому засіданні, що пропонувала ОСОБА_5 посаду головного бухгалтера, письмового доказу про відмову продовжувати роботу від ОСОБА_5 в УЖКГ І КБ не було, суд вважає, що звільнення її за п.6 ст. 36 КЗпП України є незаконним, тому вона підлягає поновленню на роботі з часу звільнення відповідно до наказу № 33-К від 16.09.2008року на посаді керівника відділу реформування ЖКГ, бухгалтерського обліку і економічного аналізу УЖКГ і КБ виконкому Кіровської міської ради.

Відповідно до вимог ст. 235 КЗПП України у разі звільнення без законних підстав або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Як встановлено у судовому засіданні, середній заробіток ОСОБА_5 за посадою керівника відділу реформування ЖКГ складає ]526 грн. 25 коп. в місяць. Починаючи з 17.09.2008 року по 23.07.2009 р. сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 15 567 грн. 75 коп.( п'ятнадцять тисяч п'ятсот шістдесят сім грн.. 75 коп.), зазначена сума відповідно до ст. 235 КЗПП України підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_5, так як її було звільнено без законних підстав. Відповідно до вимог ст. 115 КЗПП України заробітна плата сплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановленні колективним договором. Але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцять календарних днів. Відповідно до довідки за № 57 від 04 вересня 2008 року про перевірку додержанні законодавства про працю головного спеціалісту відділу праці УПСЗН ОСОБА_8 на момент перевірки заборгованості з виплати заробітної плати на підприємстві УЖКГ' і КБ Кіровського виконкому заборгованість по заробітної плати має один робітник - ОСОБА_6. Заборгованість підприємства з виплати заробітної плати за період роботи з березня по 31 липня 2008 року становить 1793 грн. 33 коп., що є порушенням ст. 115 КЗПП України та ст. 24Закону України „ Про оплату праці" , що спростовує заяву у суді начальника УЖКГ і КБ ОСОБА_7 про те що УЖКГ не має боргів перед ОСОБА_9 Як пояснила суду начальник УЖКГ ОСОБА_7 їй не було відомо про те що ОСОБА_5 має ранг посадової особи органів місцевого самоврядування та наказу №7-к від 03.09.2007 року про присвоєння ОСОБА_5 11-го рангу, вона не бачила. Таким чином доплата за ранг їй не проводилась. Таким чином підприємством ;;а час з 0.1.09.2007 р. по 12.11.2007 року не було сплачено ОСОБА_5 заробітної плати в повному обсязі у сумі 4.384 грн. 44 коп., а за час з 28.03.2008 року по 17.09.2008 р. ОСОБА_5 не була сплачена заробітна плата у сумі 9911 грн. 46 коп., а всього за вказані періоди позивачка ОСОБА_6. Недоотримала заробітну плату у сумі 14.295 грн. 80 коп. Підприємство сплатило позивачці ОСОБА_5 суму 5.372 грн. 75 коп., недоплачена залишилась сума 8.923 грн. 15 коп., тому відповідно до вимог ст. 116 КЗпП України зазначена сума підлягає стягненню з УЖКГ і КБ Кіровсього виконкому на користь ОСОБА_5.

Проте, колегія суддів на може погодитися з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 198 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін; змінити постанову суду; скасувати її та прийняти нову постанову суду; скасувати постанову суду і залишити позовну заяву без розгляду або закрити провадження у справі; визнати постанову суду нечинною і закрити провадження у справі; скасувати постанову суду і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до статті 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Так в оскаржуваній постанові суд вказав, що відповідно до наказу УЖКГ і КБ Кіровського виконкому за № 7 від 03.09.2007 року про „призначення на посаду" ОСОБА_5 була призначена на посаду начальника відділу реформування ЖКГ, бухгалтерського обліку і економічного аналізу та як одержала перемогу у конкурсі на заміщення вказаної вакантної посади з посадовим окладом відповідно до штатного розкладу. Цим же наказом ОСОБА_5 був присвоєний 11 ранг посадової особи органів місцевого самоврядування.

Але під номером "7" в УЖКГ і КБ Кіровського виконкому зареєстровано іншій наказ, а саме наказ № 7 від 13.08.2007 „Про надання відпустки без утримання". Окрім того в номенклатурі УЖКГ і КБ взагалі відсутній наказ наданий суду позивачем. А наступний наказ № 8 видано 23.08.2007 тобто раніше ніж наказ № 7, на який посилається позивач. Це дає підстави вважати наказ наданий позивачем недійсним, а можливо й підробленим.

У висновках оскаржуваного рішення суд вказує наступне: «Рішенням Кіровського міського суду від 27 березня 2008р. позивачка ОСОБА_5 була поновлена на роботі на ту же саму посаду. Але ж фактично ОСОБА_5 відповідачем поновлена на роботі не була, місця та фронт роботи не мала, про що свідчать її звернення до голови м. Кіровська з вимогами надати їй роботу і можливість працювати».

Цей висновок також не відповідає дійсності з наступних підстав. Так після оголошення в судовому засіданні рішення Кіровського міського суду від 27.03.08р., цього ж дня по УЖКГ та КБ було видано наказ № 11-К «Про поновлення на роботі» та розпорядження по управлінню №2 «Про ознайомлення з нормативними кадровими документами». Обов'язок ознайомити ОСОБА_5 з документами була покладена на спеціаліста управління ОСОБА_10 Згідно докладної ОСОБА_10 від 28.03.08р., вона надала для ознайомлення під розпис ОСОБА_5 наступні документи: наказ про поновлення на роботі № 11-К; посадова інструкція начальника відділу реформування ЖКГ, бух обліку та економічного аналізу; Правіла внутрішнього трудового розпорядку; лист-попередження про зміну суттєвих умов праці через 2 місяці. ОСОБА_5 документи для ознайомлення та підпису не взяла, мотивуючи це тим, що вона поновлена на попередній посаді і без всього цього може виконувати свої обов'язки.

Таким чином ОСОБА_5 не допускалася до роботи через те, що порушувала вимоги п. 1 ст. 29 КЗПП України, відповідно до якого до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору.

Далі суд в оскаржуваній постанові встановив таке: "Відповідно до ст. 32 КЗПП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Відповідно до листа № 61 від 02.04.2008 року, начальника УЖКГ і КБ ОСОБА_7, ОСОБА_5 попереджається відповідно до ст. 32 КЗПП України, що з 02.06.2008 року у неї будуть змінені істотні умови праці. У зазначеному листі, в порушення вимог ст. 32 КЗПП України не вказується в чому конкретно полягають зміни істотних умов праці, по якій конкретно посаді, тому позивачка ОСОБА_5 написала, що вона не згодна з змінами істотних умов праці та не вказує, що вона відмовляється від подальшої роботи в УЖКГ і КБ, а навпаки подає докладні записки голові м. Кіровська з вимогами надати їй роботу та робоче місце."

Проте суд не врахував наступне.

По-перше, в ст. 32 КЗПП України не вказано як саме працівник повинен бути повідомлений про зміну істотних умов праці.

По-друге, окрім листа № 61, на який посилається суд, в тойже день було складено акт від 02.04.08г, згідно якого ОСОБА_5 була ознайомлена зі змінами умов праці з 02.06.08 року, а саме з тим, що згідно наказу "Про зміну в штатному розкладі УЖКБ і КБ" № 3 від 14.02.08р., у зв'язку з реорганізацією відділу реформування ЖКГ, бухобліку і еконмічного аналізу, на підставі рішення міської ради № 444 від 14.02.08р., ліквідована посада начальника даного відділу. З 14.02.08р. в штатний розклад введена посада головного бухгалтера з посадовим окладом нижчим, чим у начальника відділу. ОСОБА_5 запропонован перехід на посаду головного бухгалтера. ОСОБА_5 від підпису в акті відмовилася, про що зроблена відповідна відмітка. Даний акт підписано троьма працівниками цього управління.

Але суд не лише не врахував дані обставини, а й навіть не надав соєї оцінки, хоча про ці обставини було заявлено ОСОБА_7 в ході судового засідання.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався норм матеріального та процесуального права під час вирішення справи, тобто відсутні підстави для скасування або зміни судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 198, 202, 205, 207 КАС України, колегія суддів ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу управління житлово-комунального господарства і капітального будівництва виконкому Кіровської міської ради Луганської області на постанову Стаханівського міського суду Луганської області від 24 липня 2009 року задовольнити.

Постанову стаханівського міського суду Луганської області від 24 липня 2009 року скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 до управління житлово-комунального господарства і капітального будівництва виконкому Кіровської міської ради Луганської області про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення несплаченої заробітної плати відмовити.

Постанова за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого Адміністративного суду України протягом 1 місяця з дня складення у повному обсязі.

У повному обсязі постанова складена 02 грудня 2009 року.

Головуючий О.А.Нікулін

Судді І.В.Сіваченко

С.П.Дяченко