Постанова № 66827264, 17.05.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 травня 2017 року № 826/3385/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Федорчука А.Б., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл»доСпеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної службипровизнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 29.09.2016р.

На підставі ч. 6 ст. 128 КАС України, Суд розглядає справу у письмовому провадженні.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл» (надалі - Позивач) звернулось з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби (надалі - Відповідач) про скасування повністю податкових повідомлень-рішень Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Львові МГУ ДФС від 29.09.2016 року № 12767/28-06-14-00, № 12774/28-06-14-00, № 12771/28-06-14-00, № 12768/28-06-14-00, № 12777/28-06-14-00, № 12776/28-06-14-00, № 12775/28-06-14-00, № 12773/28-06-14-00, № 12772/28-06-14-00, № 12770/28-06-14-00, № 12769/28-06-14-00.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що висновки Контролюючого органу про заниження акцизного податку, викладені в акті перевірки ґрунтуються на неправильному застосуванні норм податкового законодавства з огляду на те, що Позивачем у даному випадку за перевірений період не проводились операції щодо реалізації пального через автозаправні станції, а проводились операції щодо повернення пального через такі станції на умовах договорів зберігання, які в свою чергу згідно норм пп. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, що діяли на момент виникнення спірних правовідносин, не були об'єктом оподаткування акцизним податком.

В судовому засіданні представник Позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі та проси їх задовольнити.

Відповідач в судове засідання не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про розгляд справи. Заперечень на позовну заяву не надав.

У відповідності до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Співробітниками Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби проведено документальну позапланову виїзну перевірку TOB «ВОГ Рітейл» (код ЄДРПОУ 37821544) з питань повноти та достовірності декларування акцизного податку у деклараціях з акцизного податку, поданих до Шевченківського відділення Личаківської ОДПІ ГУ ФС у Львівській області, Жовківського відділення Личаківської ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, Личаківської ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, Бориславське відділення Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, Стрийської ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, Самбірської ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, Залізничної ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, Сихівського відділення ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС У Тернопільській області за період січень - березень 2016 року.

За результатами перевірки складено акт перевірки від 12.09.2016 року №288/28-06-14-00/37821544 (надалі - Акт перевірки).

В Акті перевірки встановлені наступні порушення: п.п.213.1.9 п.213.1 ст.213, п.п.215.3.4, п.п.215.3.10 п.215.3 ст.215, п.216.9 ст.216 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VI (із змінами і доповненнями), в результаті чого підприємством занижено акцизний податок всього у сумі 10 572 852,20 грн.

На підставі Акту перевірки Контролюючим органом винесено податкові повідомлення-рішення: від 29.09.2016 року: №12767/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 1423375,67 грн., з них за основним платежем в сумі 948917,11 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 948917,11 грн.; № 12774/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 2201768,36 грн., з них за основним платежем в сумі 1467845,57 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 733922,79 грн.; № 12771/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 940189,85 грн., з них за основним платежем в сумі 626793,23 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 313396,62 грн.; № 12768/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 2314389,65 грн., з них за основним платежем в сумі 1542926,43 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 771463,22 грн.; № 12777/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 1289049,55 грн., з них за основним платежем в сумі 1227699,70 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 613849,85 грн.; № 12776/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 4731775,31 грн., з них за основним платежем в сумі 3154516,87 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 1577258,44 грн.; № 12775/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 156995,78 грн., з них за основним платежем в сумі 104663,85 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 52331,93 грн.; № 12773/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 1495748,82 грн., з них за основним платежем в сумі 997165,88 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 498582,94 грн.; № 12772/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 84485,99 грн., з них за основним платежем в сумі 56323,99 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 28162,00 грн.; № 12770/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 615134,25 грн., з них за основним платежем в сумі 410089,50 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 205044,75 грн.; №12769/28-06-14-00, яким збільшено суму акцизного податку в розмірі 53865,11 грн., з них за основним платежем в сумі 35910,07 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 17955,04 грн.

Позивач вважає висновки Акту перевірки безпідставними, незаконними та такими, що не відповідають нормам податкового законодавства та фактичним обставинам справи та податкове повідомлення-рішення неправомірним, а тому звернувся до Суду із відповідним позовом.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також, норми чинного законодавства, Суд прийшов до висновку про обґрунтування позовних вимог виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів перевірки, що ТзОВ «ВОГ Рітейл» за місцем провадження діяльності, а саме АЗС за адресою: м. Львів, Шевченківський район, вул. Хмельницького, 291; вул. Замарстинівська, 170, А; пр-т Чорновола 107; пр-т Чорновола 10 (п. 3.1 Акта); Львівська область, Жовківський район, селищна рада Річківська, А/Д Львів-Рава-Руська 65 км. + 900м., 66км. +000м.; Львівська область, Жовківський район, с. Сопошин, вул. Львівська, 29; Львівська область, Жовківський район, м. Дубляни, с. Малі Підліски, А/Д Київ-Чоп 527 км.+750м (п. 3.2 Акта); м. Львів, Личаківський район, вул. Богданівська, 11; м. Львів, Личаківський район, вул. Б. Хмельницького, 192А (п. 3.3 Акта); м. Дрогобич, вул. В.Великого, 7/3; м. Дрогобич, вул. Самбірська,51; м. Дрогобич, вул. Стрийська, 443/11 (п. 3.4 Акта); м. Борислав, вул. Коваліва,46А (п. 3.5 Акта); Львівуська область, Дрогобицький р-н, с.Болехівці, вул. Трускавецька, 1 (п. 3.6 Акта); Стрийський район, с. Добряни, вул. Садова, 13; Стрийський район с. Дуліби вул. Заводська, 37 (п. 3.7 Акта); Львівська область, Самбірський район, с. Рудня, вул. Бісковицька, 4 (п. 3.8 Акта), м. Львів, вул. Городоцька, буд. 288; Львівська обл., м. Львів, вул. Кузневича, буд. 5 (п. 3.9 Акта); м. Львів, вул. Пасічна, буд. 144а, Львівська обл., м. Львів, вул. Луганська б/н, вул. Стрийська, б/н (п. 3.10 Акта); Тернопільський р-н, с. Великі Гаї, об'їзна дорога Тернополя (км. 8+000); Тернопільський р-н, смт. Велика Березовиця, вул. Микулинецька, 127; Тернопільський р-н, с. Байківці, вул. Смиковецька, 3; м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 114 (п. 3.11 Акта) було подано до податкових органів за місцем обліку декларації з акцизного податку за січень, лютий та березень 2016 року де податкове зобов'язання з реалізації пального задекларовано всього в сумі 7948936 грн.

Перевіряючими встановлено, що за січень, лютий та березень 2016 року на вищевказаних АЗС Позивачем всього мало бути задекларовано 18 521 788 грн. Відповідно, контролюючий орган вважає, що позивачем занижене податкове зобов'язання з акцизного податку за січень, лютий та березень 2016 року всього в сумі 10572852 грн.

Контролюючим органом зроблено висновки, що між обсягом реалізованого пального (об'єктом оподаткування), задекларованого ТОВ «ВОГ Рітейл» за місцем реалізації на АЗС та обсягом реалізованого пального, встановленого на підставі даних фактичних перевірок та фізично відпущеного з даних АЗС є відхилення. Відповідачем встановлено, що до декларацій з акцизного податку за період січень - березень 2016 року ТОВ «ВОГ Рітейл» не в повному обсязі включено реалізацію пального, та відповідно перевіркою встановлено заниження по сплаті Позивачем акцизного податку за перевіряємий період.

Як вбачається з матеріалів справи, що в січні 2016 року Позивачем було повернуто зі зберігання в місцях реалізації на вищевказаних АЗС нафтопродукти (пальне) в загальній кількості 2950434 літрів: Товариству з обмеженою відповідальністю «ПРОМ-ГАЗ-ІНВЕСТ» згідно договору поставки № ШК228 від 12.05.2014 року та договору купівлі-продажу № С456 від 12.05.2014 року; Товариству з обмеженою відповідальністю «Клевер ПМ» згідно договору поставки № ШК245 від 21.07.2014 року та договору купівлі-продажу № С578 від 21.07.2014 року; Товариству з обмеженою відповідальністю «Донриво» згідно договору поставки № ШК368 від 04.08.2014 року та договору купівлі-продажу № С621 від 04.08.2014 року.

Повернення пального відбувалось на підставі типових договорів поставки та купівлі-продажу пального, копії яких досліджувались судом разом із видатковими накладними, та з яких вбачається, що додатково до основного зобов'язання постачальник (ТОВ «ВОГ Рітейл») зобов'язувалось зберігати проданий Товар до дати його відпуску на АЗС згідно умов договору. Згідно умов договору до ціни Товару входила також вартість його зберігання.

Судом було встановлено, що в лютому та березні 2016 року різниця в об'єкті оподаткування виникла у зв'язку із відпуском Позивачем пального, отриманого завчасно на зберігання від ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" згідно договору зберігання № 25/1-2 від 25.01.2016 року.

Відповідно до п. 1.2. договору зберігання № 25/1-2 від 25.01.2016 року майно вважається переданим на зберігання з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі майна. При цьому, право власності на майно до зберігача не переходить. Асортимент та кількість майна, що передається на зберігання, погоджується сторонами в актах приймання-передачі на кожну окрему товарну партію майна (п. 2.1. Договору). Адреси місць зберігання Майна визначені в Додатку № 1 до договору зберігання № 25/1-2 від 25.01.16 року, а саме є АЗС мережі «WOG».

На підставі підпункту 4.1.4. договору зберігання № 25/1-2 від 25.01.2016 року зберігач зобов'язується відпускати зі зберігання Майно уповноваженим представникам поклажодавця (в тому числі безготівковим клієнтам поклажодавця) при пред'явленні ними смарт-карти, картки на пальне, паливних карток, відомості, тощо, шляхом заправки вказаних ними транспортних засобів, з одночасними проведенням такого відпуску через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведенні у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій, з роздрукуванням відповідних розрахункових документів.

У відповідності до п. 6.1 договору зберігач забезпечує повернення майна зі зберігання по терміналах зберігання негайно на вимогу уповноважених представників поклажодавця (в тому числі на вимогу безготівкових клієнтів поклажодавця), в порядку, визначеному даним договором, при пред'явленні уповноваженими представниками поклажодавця смарт-картки, картки на пальне, паливних карток, тощо. Зберігач здійснює повернення лише того майна, яке передане на зберігання поклажодавцем, і в тих об'ємах, що визначені у вимогах поклажодавця (уповноважених представників поклажодавця).

За умовами договору зберігання № 25/1-2 від 25.01.2016 року повернення майна зі зберігання здійснюється шляхом заправки транспортних засобів уповноважених представників поклажодавця, з одночасним проведенням такого відпуску через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій, з роздрукуванням відповідних розрахункових документів.

Згідно п. 6.3 договору зберігання № 25/1-2 від 25.01.2016 року повернення майна зі зберігання підтверджується чеком РРО, а також чеком POS-терміналу зберігача (при передачі майна за смарт-картами та картками на пальне). За наслідками звітного місячного періоду, на підставі чеків РРО, POS-терміналу, сторонами складається зведений акт приймання-передачі майна зі зберігання у двох оригінальних примірниках - для зберігача та поклажодавця, який містить дані про кількість та асортимент майна.

Досліджуючи умови даного договору зберігання № 25/1-2 від 25.01.2016 року, судом було встановлено, що ТОВ «ВОГ Рітейл», як зберігачем, на підставі актів приймання-передачі майна зі зберігання за лютий та березень 2016 року до договору зберігання № 25/1-2 від 25.01.2016 року, копії яких досліджені судом, було повернуто в лютому та березні 2016 року ТОВ «НАФТОТРЕЙД РЕСУРС», як поклажедавцеві, зі зберігання пальне через вищевказані АЗС в кількості 6936243 літрів.

Судом встановлено, що відхилення між показниками загального обсягу відпуску пального, визначеного на підставі даних фактичних перевірок відображених в акті перевірки від 12.09.2016 року № 288/28-06-14-00/37821544 за січень, лютий та березень 2016 року та показниками реалізації пального, які були задекларовані Позивачем на підставі декларацій з акцизного податку в цьому ж періоді виникли у зв'язку із відпуском ТОВ «ВОГ Рітейл» пального суб'єктам господарської діяльності на умовах зберігання.

Відповідно до підпункту 14.1.4 пункту 14.1 статті 14 ПК України акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).

Підпунктом 212.1.11 пункту 212.1 статті 212 ПК України визначено, що платниками акцизного податку є, зокрема, особа - суб'єкт господарювання роздрібної торгівлі, яка здійснює реалізацію підакцизних товарів.

Згідно з підпунктом 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 ПК України об'єктом оподаткування є операції, зокрема, з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

За приписами підпункту 214.1.4 пункту 214.1 статті 214 цього ж Кодексу у разі обчислення податку із застосуванням адвалорних ставок базою оподаткування є вартість (з податком на додану вартість та без урахування акцизного податку з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів) підакцизних товарів, що реалізовані відповідно до підпункту 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 215.1 статті 215 ПК України до підакцизних товарів належать: спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, алкогольні напої, пиво; тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; пальне; автомобілі легкові, кузови до них, причепи та напівпричепи, мотоцикли, транспортні засоби, призначені для перевезення 10 осіб і більше, транспортні засоби для перевезення вантажів; електрична енергія.

Підпунктом 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 ПК України передбачено, що реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів (продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію) або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Реалізація пального для цілей розділу VI цього Кодексу - будь-які операції з передачі (відпуску, відвантаження) пального на митній території України на підставі договорів купівлі-продажу, міни, поставки, дарування, комісії, доручення (в тому числі передача на комісійну/довірчу реалізацію), поруки, інших господарських та цивільно-правових договорів або за рішенням суду, іншого компетентного державного органу чи органу місцевого самоврядування за плату (компенсацію) або без такої, які передбачають перехід права власності або права розпорядження, а також передачу (відпуск, відвантаження) пального на підставі договорів про виробництво із сировини замовника. Не вважаються реалізацією пального операції з передачі (відпуску, відвантаження) пального на митній території України на підставі договорів зберігання.

Реалізація суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів - продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об'єктах громадського харчування, а також фізичний відпуск з автозаправної станції та/або автомобільної газозаправної станції товарів, зазначених у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу, незалежно від форми розрахунків.

Підпунктом 14.1.202 пункту 14.1 статті 14 ПК України визначено, що продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.

Так, пунктом 216.9 статті 216 ПК України передбачено, що датою виникнення податкових зобов'язань щодо реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів є дата здійснення розрахункової операції відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", для безготівкових розрахунків - дата оформлення розрахункового документа на суму проведеної операції, який підтверджує факт продажу, відвантаження, фізичного відпуску товару, а у разі реалізації товарів фізичними особами - підприємцями, які сплачують єдиний податок, - дата надходження оплати за проданий товар.

Виходячи з аналізу норм права, Суд приходить до висновку, що об'єктом оподаткування акцизним податком в даному випадку можуть бути виключно ті операції платника, які повністю відповідають усім ознакам такого визначення як «реалізація підакцизних товарів (продукції)».

На думку Суду, ключовими ознаками, які в сукупності дають можливість зробити висновок про необхідність в оподаткуванні операцій платника з відпуску пального через мережу АЗС акцизним податком, - є наявність переходу права власності або права розпорядження на пальне та його фізичний відпуск.

На думку суду, абзацом 3 підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 ПК України, де визначено, що під реалізацією суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів слід також розуміти фізичний відпуск пального з автозаправної станції та/або автомобільної газозаправної станції, не виключається необхідність у застосуванні положень абзацу 2 даного підпункту де законодавцем визначено, що під реалізацією пального для цілей розділу VI цього Кодексу слід розуміти будь-які операції, які передбачають перехід права власності, або права розпорядження.

Крім того, суд звертає увагу на те, що абз. 2 підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 ПК України передбачено виняток про те, що операції з передачі (відпуску, відвантаження) пального на митній території України на підставі договорів зберігання не вважаються реалізацією пального.

Системний та порівняльний аналіз зазначених правових норм дає підстави Суду дійти висновку про те, що за перевірений період акцизний податок підлягав сплаті виключно за операціями з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів де в тому числі відбувався перехід права власності (розпорядження) на пальне.

З аналізу матеріалів справи та норм права, Суд приходить до висновку, що операції з відпуску пального, яке передане на зберігання згідно з договором, із наданням отримувачу фіскального звітного чека (повернення зі зберігання), не є об'єктом оподаткування акцизним податком, оскільки такі операції не відносяться до реалізації пального у розумінні абзацу другого підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового Кодексу.

На думку суду, висновки Контролюючого органу, викладені в акті перевірки від 12.09.2016 року № 288/28-06-14-00/37821544, суперечать нормам податкового законодавства, що регулюють порядок нарахування та сплати акцизного податку, а відповідно заниження Позивачем акцизного податку не знайшло свого підтвердження під час дослідження матеріалів справи.

Враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що позовні вимоги Позивача щодо скасування податкових повідомлень-рішень, яким нараховане грошове зобов'язання з акцизного податку є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

В частині що до порушень порядку проведення перевірки, на які посилається Позивач, Суд зазначає наступне.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленій в постанові від 24.12.2010 року № 21-25а10 у справі за позовом ТзОВ and Goods L.T.D. до ДПІ у Калінінському районі м. Донецька, третя особа ДПА в Донецькій обл. про скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, якщо платник податків вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, то він має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами. Тобто допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

Разом з тим, оцінку процедурним порушенням, які вчинені контролюючим органом при призначенні та/або проведенні перевірки, суд може надати під час розгляду питання щодо правомірності податкових повідомлень-рішень, прийнятих контролюючим органом за результатами відповідної перевірки.

Так, пунктом 86.1 статті 86 ПК України визначено, що результати перевірок (крім камеральних) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

У відповідності до пункту 58.1 статті 58 та пункту 86.8 статті 86 ПК України на підставі акта перевірки податковим органом приймається податкове повідомлення-рішення.

При цьому, носієм доказової інформації є не лише акт перевірки, а й первинні документи, що складені за результатами відповідних господарських операцій, показання свідків та інші належні та допустимі докази, як ті, на які є посилання в акті спірної перевірки, так і ті, що надані сторонами або витребувані судом на виконання приписів статті 11 КАС України щодо офіційного з'ясування обставин справи. Отже, саме первинні документи, а не акт перевірки, є основним доказом.

З наведеного слід прийти до висновку, що процедурні порушення під час призначення та/або проведення перевірки контролюючим органом не повинні сприйматися як безумовне свідчення протиправності податкових повідомлень-рішень, прийнятих за результатами відповідної перевірки.

Вчинені контролюючим органом процедурні порушення підлягають оцінці з огляду на те, наскільки відповідні порушення вплинули на можливість платника податків захистити свої права під час проведення спірної перевірки (зокрема, щодо надання відомостей про обставини спірних господарських операцій тощо), чи призвели порушення процедури призначення та/або проведення перевірки на встановлені обставини щодо відображення тих чи інших господарських операцій в податковому обліку тощо.

Відповідна позиція підтримується у рішеннях Вищого адміністративного суду України, зокрема, в ухвалі від 25.03.2015 року К/800/7132/13 (справа № 2а/0470/8608/12).

В акті перевірки зазначено, що з метою вручення копії наказу від 11.08.2016 року № 241 та пред'явлення направлень на проведення документальної позапланової виїзної перевірки від 11.08.2016 року № 436 та № 437, посадовими (службовими) особами Луцького управління СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ ДФС 15.08.2016 року, 26.08.2016 року та 29.08.2016 року було здійснено вихід на податкову адресу ТОВ «ВОГ Рітейл» (ЄДРПОУ 37821544) - м. Луцьк, вул. Кременецька, 38. Під час виходів на податкову адресу ТОВ «ВОГ Рітейл» було з'ясовано, що Генеральний директор та головний бухгалтер Донських Вікторія Вікторівна перебувають у службовому відрядженні про що були надані копії відповідних наказів про направлення у відрядження, а інші посадові особи на які покладено функції щодо забезпечення проведення перевірки та надання необхідних документів були відсутні. Про неможливість вручення наказу та направлень на проведення перевірки контролюючим органом були складені відповідні акти.

В акті перевірки також зазначено, що зважаючи на те, що посадовим особам ТОВ «ВОГ Рітейл» відомо про можливість проведення СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ ДФС документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ВОГ Рітейл» призначеної наказом від 11.08.2016 року № 241 із змістом якого посадові особи ТОВ «ВОГ Рітейл» обізнані, оскільки такий направлено поштою, (платник отримав 31.08.2016 року), та у зв'язку з ухиленням платника податків та його посадових осіб від пред'явлення їм направлень та наказів на проведення перевірки, службових посвідчень, що є порушенням вимог ст. 81 Податкового кодексу України, СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ ДФС має право приступити до проведення перевірки.

СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ ДФС направлено копію наказу від 11.08.2016р. № 241 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ВОГ Рітейл» (ЄДРПОУ 37821544)» листом від 29.08.2016р. № 150/28-06-47 «Про направлення наказу щодо проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ВОГ Рітейл» поштою з повідомленням про вручення (з оголошеною цінністю). Лист 29.08.2016р. № 150/28-06-47 та наказ від 11.08.2016р. № 241 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТзОВ «ВОГ Рітейл» (ЄДРПОУ 37821544)» вручено законним (уповноваженим) представникам ТОВ «ВОГ Рітейл» 31.08.2016р.

Направлення від 11.08.2016 року № 436 та № 437 не пред'явлено про що складено акт № 174/28-06-47/37821544 від 05.09.2016 року «Про неможливість пред'явлення направлень».

Виходячи з норм податкового законодавства, що діяли на момент виникнення спірних правовідносин та регулювали порядок проведення документальних перевірок, суд приходить до висновку, що Відповідачем в даному випадку було порушено порядок проведення документальної виїзної позапланової перевірки.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Абзацом 5 пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України передбачено, що документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

У відповідності до п. 78.4 ст. 78 Податкового кодексу України про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Згідно з п. 78.5 ст. 78 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України, посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (об'єкта), перевірка якого проводиться (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється), мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Згідно з абз. 8 п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами органу державної податкової служби складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що проведення в даному випадку документальної позапланової виїзної перевірки було можливе за умови, що до початку її проведення Позивачу було вручено під розписку копію наказу про проведення такої перевірки, та проведення такої перевірки можливе було виключно за місцезнаходженням Позивача чи місцем розташування його об'єкта права власності.

З матеріалів справи вбачається, що перевірка проводилась не за місцезнаходженням Позивача з 15.08.2016 року по 05.09.2016 року, а наказ про її проведення був надісланий поштою 29.08.2016 року та отриманий Позивачем 31.08.2016 року, що є недотриманням пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 та п. 78.4 ст. 78 Податкового кодексу України.

Проведення перевірки до вручення Позивачу наказу на її проведення Суд розцінює як грубе порушення прав останнього і за таких обставин приходить до висновку, що таке порушення є також окремою, самостійною підставою для скасування оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до частини першої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням викладеного, Суд приходить до висновків про задоволення позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 128, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати повністю податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби від 29.09.2016 року № 12767/28-06-14-00, № 12768/28-06-14-00, № 12769/28-06-14-00, № 12770/28-06-14-00, № 12771/28-06-14-00, № 12772/28-06-14-00, № 12773/28-06-14-00, № 12774/28-06-14-00, № 12775/28-06-14-00, № 12776/28-06-14-00, № 12777/28-06-14-00.

3. Стягнути з Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл» (код ЄДРПОУ 37821544) за рахунок бюджетних асигнувань судові витрати в сумі 237899,00 грн. (двісті тридцять сім тисяч вісімсот дев'яносто дев'ять гривень).

Відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова набирає законної сили після закінчення строку для її апеляційного оскарження. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя А.Б. Федорчук