Постанова № 65741682, 30.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/8335/16 Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р.О.

Суддя-доповідач: Костюк Л.О.

ПОСТАНОВА

Іменем України

30 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Твердохліб В.А.;

за участю секретаря: Драч М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 лютого 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України у місті Києві, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України у місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2016 року, ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України у місті Києві (далі - відповідач -1) та Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України у місті Києві (далі - відповідач -2) про:

- визнання результатів тестування ОСОБА_2 недійсними;

- визнання дії відповідача - 2 в частині проведення атестаційної співбесіди з ОСОБА_2 та рішення про те, що позивач підлягає звільненню з органів поліції через службову невідповідність незаконними;

- визнання протиправним та скасування наказу відповідача - 1 від 26.01.2016р. №51 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України;

-поновлення ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого відділу №4 Шевченківського управління поліції та у спеціальному званні - лейтенант поліції;

- стягнення з відповідача - 1 моральної шкоди у розмірі 15 000 грн.;

- зобов'язання відповідача - 1 виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_2 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № від 17.11.2015 року, Закон України «Про Національну поліцію» та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 лютого 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, якою позов задоволити повністю.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду - скасуванню з таких підстав.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 3, 202 ч. 1 п. 4 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Проте, колегія суддів не у повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві №63 о/с від 07.11.2015 р. позивача призначено як такого, що прибув з МВС України, який мав спеціальне звання «лейтенант міліції», оперуповноваженим відділу поліції №4 Шевченківського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «лейтенант поліції».

Наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві №51 о/с від 26.01.2016 р. позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій).

Підставою для видачі вказаного наказу став рапорт ОСОБА_2 від 22.01.2016 р. та лист Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області від 22.01.2016 р. №11-1365.

Не погоджуючись з висновком Атестаційної комісії щодо службової невідповідності та наказом про його звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку матеріалам та обставинам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 8 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій).

Згідно з ч. 2 та 3 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

День звільнення вважається останнім днем служби.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем 22.01.2016 р. заступнику голови Національної поліції України - начальнику ГУ НП у м. Києві Крищенку А.Є. було подано рапорт про звільнення його зі служби в Національній поліції згідно п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Листом від 22.01.2016 р. №11-1365 Київський слідчий ізолятор Управління Державної пенітенціарної служби в м. Києві та Київській області повідомив начальника ГУ НП в м. Києві Крищенка А.Є., що до керівництва Київського слідчого ізолятору Управління Державної пенітенціарної служби в м. Києві та Київській області з заявою про працевлаштування звернувся ОСОБА_2, оперуповноважений карного розшуку Управління поліції Шевченківського району ГУ НП в м. Києві.

У зв'язку з позитивним вирішенням питання про призначення на посаду оперуповноваженого оперативного відділу Київського слідчого ізолятору Управління Державної пенітенціарної служби в м. Києві та Київській області, останній просив направити копію послужного списку завірену належним чином та характеристику ОСОБА_2.

На підставі вказаного рапорту позивача від 22.01.2016 р. та листа Київського слідчого ізолятору Управління Державної пенітенціарної служби в м. Києві та Київській області від 22.01.2016 р. №11-1365, ОСОБА_2 було звільнено з органів поліції у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій).

Колегія суддів звертає увагу на те, що сторонами, а саме позивачем не заперечується факт написання ним рапорту про звільнення від 22.01.2016 р.

Щодо посилання позивача на незаконність проведення атестації, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Позивача було звільнено не за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), а за п. 8 ч. 1ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій)).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що Головним управлінням Національної поліції України у місті Києві наказ від 26.01.2016р. №51 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення ОСОБА_2 з посади оперуповноваженого відділу поліції №4 Шевченківського управління поліції згідно з п. 88 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій) прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу відповідача - 1 від 26.01.2016 р. №51 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України, задоволеними бути не можуть.

На підставі зазначеного вище колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, а саме: про поновлення ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого відділу №4 Шевченківського управління поліції та у спеціальному званні - лейтенант поліції; стягнення з відповідача - 1 моральної шкоди у розмірі 15 000 грн. та зобов'язання відповідача - 1 виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, у зв'язку з тим, що судом першої інстанції визнано правомірним наказ від 26.01.2016 року №51 о/с в частині звільнення позивача з органів поліції.

Окрім зазначеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду, що позивачем з поважних причин пропущено строки звернення до суду з даним адміністративним позовом, а суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що клопотання Головного управління Національної поліції України у місті Києві про залишення позовної заяви задоволеню не підлягає.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, а саме: щодо визнання дій Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України у місті Києві в частині проведення атестаційної співбесіди з ОСОБА_2.

А також, окрім зазначеного вище, для повного захисту прав, свобод та інтересів особи колегія суддів приходить до висновку, щодо виходу за межі позовних вимог на підставі ч.2 ст. 11 КАС України, а саме щодо визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України у місті Києві, оформленого протоколом ОП № 15.00000129.0006258 від 12.01.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність

Надаючи правову оцінку матеріалам та обставинам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо протиправності дій з проведення атестації позивача, колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 розділу XI Закону встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом: видання наказів про призначення за їх згодою; чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином з цієї норми закону однозначно вбачається наявність двох самостійних підстав прийняття на службу в поліцію працівників міліції, а саме: на підставі наказів за їх згодою або шляхом проходження конкурсу; при переході на службу в поліцію жодна атестація до працівника міліції не може бути застосована, оскільки не передбачена пунктом 9 розділу XI Закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що атестація і конкурс є різними процедурами, які врегульовано окремими нормами Закону «Про Національну поліцію».

Конкурс - це процедура, яка застосовується до осіб, які бажають стати поліцейськими (ст. 47,51 Закону), або тих поліцейських, які бажають зайняти вищу посаду за конкурсом. Атестація стосується виключно поліцейських для вирішення питань зайняття вищої посади поза конкурсом або відповідності займаній посаді.

У відповідності до положень статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі зазначеного вище, а саме змісту ч. 2. ст. 57 Закону дає підстави дійти висновку, що остання визначає підстави (обставини) для проведення атестації, перелік яких є вичерпним.

Перший пункт ч.2 ст. 57 Закону визначає таку підставу як призначення на вищу посаду без проведення конкурсу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказана обставина відносно ОСОБА_2 була відсутня.

Пункти 2 і 3 ч. 2 ст. 57 Закону вказують на проведення атестації для вирішення питань: про переміщення на нижчу посаду; про звільнення зі служби в поліції.

При цьому підставами для вирішення вказаних питань є наявність обставин службової невідповідності.

Окрім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на те, що така мета атестації як визначення відповідності поліцейського займаній посаді, може бути реалізована лише за наявності підстав для її проведення - встановлення обставин службової невідповідності.

Підставита порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (ст.19 Закону).

На час звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції Дисциплінарний статут Національної поліції України не було затверджено законом.

Разом з тим, враховуючи той факт, що Національна поліція виконує фактично аналогічні функції, які виконувались працівниками міліції, норми ст.60 Закону, до поліцейських можуть бути застосовані норми Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» (Закон № 3460-ІУ від 22.02.2006, далі - Дисциплінарний статут).

Згідно статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст.. 2 Дисциплінарного статуту).

Стаття 7 Дисциплінарного статуту визначає обов'язки осіб рядового і начальницького складу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказані обов'язки кореспондують зміст поняття «відповідність займаній посаді» та положенням п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (затверджено Наказом МВС № 1465 від 17.11.2015), який визначає критерії, на відповідність яким і перевіряється поліцейські атестаційною комісією.

На осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень, зокрема, попередження про неповну посадову відповідність (ст. 12 Дисциплінарного статуту).

З метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування (ст.14 Дисциплінарного статуту).

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

На підставі вище зазначеного, а саме аналізу вказаних положень Дисциплінарного статуту та норм статті 57 Закону, колегія суддів звертає увагу на виключний перелік підстав для проведення атестації, а для вирішення питань про переміщення на нижчу посаду чи про звільнення зі служби в поліції за наслідком проведення атестації повинен передувати факт встановлення службової невідповідності поліцейського, що може бути лише за наслідком службового розслідування.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що жодних обставин службової невідповідності, встановлених Законом та Дисциплінарним статутом відносно ОСОБА_2 немає, у зв'язку з чим підстав для проведення його атестації теж не було.

А відтак, дії Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києв №3 щодо проведення атестації ОСОБА_2 без передбаченихз на те ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав є протиправними, що зумовлює незаконний характер прийнятого нею рішення.

Щодо оскаржуваного рішення Атестаційної коомісі №3, колегія суддів зазначає наступне.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п. 11, 12 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (затверджено Наказом МВС № 1465 від 17.11.2015), далі - Інструкція).

Згідно п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності-рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Колегія суддів звертає увагу на те, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом.

У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 розділу IV Інструкції).

Не з'ясування та неврахування критеріїв, передбачених п. 16 розділу IV Інструкції підтверджується також їх відсутністю у протоколі засідання Атестаційної комісії № 3.

Серед переліку документів, які досліджувались Атестаційної комісією №3 відносно ОСОБА_2, відсутній такий документ як службова інструкція.

Підпункт 1 пункту 16 Інструкції 1465 вказує, що Атестаційні комісії повинні враховувати такий критерій як повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій).

Є очевидним, що без отримання і дослідження посадової інструкції неможливо виконати вказану вище вимогу Інструкції. А відтак, не виконання такої вимоги не надає підстав та можливості Атестаційній комісії прийняти обґрунтоване і законне рішення у відповідності до вказаного п.16 Інструкції 1465.

Колегія суддів звертає увагу на те, що атестаційною комісією не зазначено підстав для неможливості переміщення лейтенанта поліції ОСОБА_2 на нижчу посаду.

На підставі зазначеного вище колегія суддів приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії №3, яке винесено нею відносно ОСОБА_2 є безпідставним і неправомірним.

Окрім зазначеного колегія суддів звертає увагу на те, що рішенням Атестаційної комісії № 3 порушено права, свободи та інтереси позивача на можливість реалізовувати своє вільне право на прийняття на службу в органи Національної поліції України.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, а також для повного захисту прав, свобод та інтересів особи колегія суддів приходить до висновку, щодо визнання дій Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України у місті Києві в частині проведення атестаційної співбесіди з ОСОБА_2 та щодо прийнятого рішення оформленого протоколом ОП № 15.00000129.0006258 від 12.01.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, протиправними та таким, що підлягають скасуванню.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, відповідачем, з урахуванням всіх встановлених фактичних обставин по справі та вимог законодавства, не у повній мірі доведено правомірність своїх дій.

Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції не повно встановив обставини у справі, його висновки не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права, тому постанова Окружного адміністративного суду м.Києва від 17 лютого 2017 року підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 2, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задоволити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 лютого 2017 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України у місті Києві, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України у місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі - задоволити частково.

Визнати дії Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України у місті Києві в частині проведення атестаційної співбесіди з ОСОБА_2 та рішення, оформлене протокол ОП № 15.00000129.0006258 від 12.01.2016 року Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України у місті Києві щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, протиправними та скасувати.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 04 квітня 2017 року).

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Костюк Л.О.

Судді: Твердохліб В.А.

Бужак Н.П.