Вирок № 65728203, 04.04.2017, Кремінський районний суд Луганської області

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2017 р. м. Кремінна Справа № 414/596/15-к Провадження № 1-кп/414/36/2017

Кремінський районний суд Луганської області в складі:

головуючого судді Ковальова В.М.

за участю секретарів Барабашевої К.В.,Пугачової К.О.

прокурорів Барабашева І.В., Черного М.М.

обвинуваченій ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кремінна кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12015130460000109 від 10 лютого 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1, як народилася 27 лютого 1965 року в с. Новоастрахань Кремінського району Луганської області, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_1, працює головою Новоастраханської сільської ради Кремінського району Луганської області, розлученої, не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у наступному.

Згідно рішення сесії Новоастраханської сільської ради шостого скликання № 1 від 12 листопада 2010 року «Про визнання повноважень Новоастраханської сільської ради», ОСОБА_1 з цього дня обрана на посаду голови Новоастраханської сільської ради Кремінського району Луганської області, тобто є особою, яка постійно здійснює функції представника влади, а також займає постійно в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Відповідно до цього рішення ОСОБА_1 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування ізгідно до ст.25 ОСОБА_3 України «Про державну службу» ця посада належить до 4 категорії.Тобто вона здійснює функції представника влади ізаймає відповідальне становище.

До обвинуваченої 03 лютого 2015 року звернулася ОСОБА_4 з метою отримання дозволу займатися підприємницькою діяльністю на території Новоастраханської сільської ради Кремінського району Луганської області.

ОСОБА_1 з метою отримання незаконної матеріальної винагороди, використовуючи надану їй владу та службове становище, займаючи відповідальне становище, повідомила ОСОБА_4, що вирішить дане питання лише за умови, якщо ОСОБА_4 передасть їй 3 000 грн.

На що 10 лютого 2015 року ОСОБА_4С звернулася з заявою до Кремінського РВ ГУМВС України в Луганській області щодо незаконних дій ОСОБА_1

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 визначила місце передачі ОСОБА_4 грошових коштів у приміщені Новоастраханської сільської ради.

ОСОБА_4 у той же день приблизно об 11 год. діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_1, прибула за адресою: Луганська область, Кремінський район, с. Новоастрахань вул. Мира буд. 49, до її службового кабінету і передала їй заздалегідь обговорені грошові кошти в сумі 3 000 грн., які обвинувачена отримала.Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_1 передала ОСОБА_4 оформлений договір про надання послуг № 1 від 10 лютого 2015 року підписаний нею та скріплений відповідною печаткою.

Після одержання неправомірної вигоди злочинні дії ОСОБА_1 були припинені правниками міліції, а грошові кошти в сумі 3 000 грн. у неї вилучені.

Тобто робиться висновок про те, що ОСОБА_1 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій, з використанням наданої їй влади та службового становища.

Дослідженні у судовому засіданні докази спростовують висновки досудового розслідування і дають підстави суду виправдувати ОСОБА_1 за не доведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення з наступних підстав.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена свою вину в інкримінованому злочині не визнала та пояснила, що стосовно неї було вчинено провокацію, оскільки ніяких коштів за сприяння у оформленні дозволу на зайняття підприємницькою діяльністю на території Новоастраханської сільської ради вона від ОСОБА_4С не вимагала і суму винагороди за це не обговорювала. Чинне законодавство про місцеве самоврядування не уповноважує їй надавати дозвіл на здійснення торгової діяльності на території сільської ради. До неї 02 лютого 2015 року в кабінет зайшов чоловік, який назвався ОСОБА_5, попросив показати місце для торгівлі секондхендом на території сільради разом з ОСОБА_6 та знайти жиле приміщення для проживання чотирьох продавців і надав договір. Вона показала місце у клубі для зберігання речей. Зранку 05 лютого того ж року подзвонила ОСОБА_4, а потім десь о 14 год. приїхала до неї з тією ж пропозицією і надала договір для предявлення на блокпостах. Потім 06 і 09 лютого 2015 року дзвонила їй з метою нової зустрічі для вирішення організаційних питань та підписання договору. В звязку з її зайнятістю, вона запропонувала останній приїхати 10 лютого 2015 року. У зазначений день до неї знову зателефонувала, а потім підїхала ОСОБА_4 Зайшовши до кабінету вона запропонувала і поклала на стіл 300 грн. в якості благодійного внеску та 3000 грн. для забезпечення продавців житлом, які вона поклала до книжки. З свого боку вона підписала договір, який їй ні до чого не зобовязував. Отримавши примірник договору, ОСОБА_4 швидко вийшла. Вона намагалася піти до бухгалтерії з метою оформити 300 грн., але одразу ж до її кабінету увійшли працівники міліції з понятими і запитали про гроші. Вона була в шоці, тому не визнала факт отримання грошей.

Свідок ОСОБА_4 суду показала, що у лютому 2015 року вона вирішила зайнятися підприємницькою діяльністю. Від малознайомої особи на імя ОСОБА_5 вона дізналася про можливість здійснення торгівлі секондхендом по селах Кремінського району і за його пропозицією вона звернулася до голови Новоастраханської сільради ОСОБА_1 для отримання дозволу. ОСОБА_1 дала згоду за умови її віддячити грошима у розмірі 4000 грн. та показала місце торгівлі. Погодилися на сумі у 3000 грн. за умови надання ще 300 грн. за оренду торгової площі в місяць. Після домовленості вона надала ОСОБА_1 два екземпляра договорів. Йшла розмова також про оренду жилих приміщень. Через декілька днів обвинувачена подзвонила та повідомила про підписання договорів. Все це її турбувало і вона вирішила звернутися до правоохоронців. Потім декілька разів телефонувала ОСОБА_1 При особистій зустрічі десь 05 лютого 2015 року за допомогою диктофону, який належить їй вона записала розмову. За вказівкою працівників міліції вона написала заяву про передачу правоохоронцям аудіозапису співбесіди з ОСОБА_1 Після спливу двох-трьох днів правоохоронці їй зателефонували з проханням брати свої гроші та приїздити до них. Після дзвінка обвинуваченої вона виконала замовлення працівників міліції та за їх вказівкою 10 лютого 2015 року поклала на стіл ОСОБА_1 в її службовому кабінеті 3300 грн., що належать їй на праві власності, які вона поклала у стіл. Потім вона вийшла з кабінету, а туди зайшли працівники міліції. Раніше вказувала, що диктофон надали їй працівників міліції.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказали, що вони у якості понятих приймали участь при обробці грошей в райвідділу міліції. Потім поїхали до селища Новоастрахань, де в одному із кабінетів сільради були присутні при проведенні обшуку. Гроші працівники міліції знайшли в книзі (брошурі) у тумбочці в кабінеті голови сільради. В їх присутності співробітники міліції їх світили лампою, брали змиви з рук, здійснювали відеозйомку, а вони підписали відповідний протокол.

Із пояснень свідка ОСОБА_9 вбачається, що вона з 2002 року по 2012 рік на території Новоастраханської сільради займалася продажем товарів секондхенду. При цьому ніяких дозвільних документів не отримувала. Сплачувала представнику сільради гроші за місця торгівлі.

Такі показання дав свідок ОСОБА_10

Свідок ОСОБА_11 суду повідомив, що у лютому 2015 року до його робочого місця у клубі Новоастраханської сільради зайшли ОСОБА_1 з чоловіком, який намагався взяти в оренду кімнату для торгівлі товарами секондхенду.

З пояснень свідка ОСОБА_5 вбачається, що вона до серпня 2016 року працювала землеупорядником Новоастраханської сільради і на початку лютого 2015 року ОСОБА_1 просила її знайти жиле приміщення для продавців, які будуть торгувати на території сільради товарами секондхенду. Після цієї розмови, ніяких дій не відбулося. Їй не здається, що голова ради має повноваження надавати дозвіл на торгівлю товаром.

Відповідно до витягу з кримінального провадження та рапортом працівника міліції (а.с. 1, 5 матеріалів досудового розслідування) датою внесення до ЄРДР є 10 лютого 2015 року з правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України і фабулою про те, що в м. Кремінна службова особа отримує від громадянина «А» незаконну грошову винагороду в сумі 500 грн., а згідно до протоколу про прийняття заяви від тієї ж дати (а.с. 2-4 матеріалів досудового розслідування) ОСОБА_4 вказує про вимагання від неї головою Новоастраханської сільської ради винагороди у розмірі 3000 грн. за сприяння у здійсненні торгівельною діяльністю.

Але згідно повідомлення про початок досудового розслідування від 10 лютого 2015 року (а.с. 19 матеріалів досудового розслідування) відомості про вказане кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені 27 січня 2015 року.

Згідно довідки від 10 лютого 2015 року (а.с. 8 матеріалів досудового розслідування), рішенням Новоастраханської сільської ради від 12 листопада 2010 року (а.с.9 матеріалів досудового розслідування) ОСОБА_1 обрана головою цієї ради.

Відповідно до п. 16 повноваження сільського голови (а.с. 10 матеріалів досудового розслідування), п. п. 43, 44 ОСОБА_3 України «Про місцеве самоврядування» від 1997 року із змінами. сільський голова укладає від імені територіальної громади та виконавчого комітету договори відповідно до законодавства з питань, віднесених до виключної компетенції ради.

Згідно до ст. 26 ОСОБА_3 України «Про місцеве самоврядування в Україні» (а.с. 11-17 матеріалів досудового розслідування) виключно на пленарних засіданнях сільської ради вирішуються питання про затвердження договорів, укладених головою від імені ради та встановлення відповідно до законодавства правил з питань торгівлі на ринках, що не відповідає обставинам, викладеним в обвинувальному акті.

Відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 10 лютого 2015 року (а.с.34-39 матеріалів досудового розслідування) грошові кошти в сумі 3000 грн. купюрами по 500 грн. у кількості 6 шт. представлені ОСОБА_4, оброблені хімічною люмінесцентною речовиною.

Згідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11 лютого 2015 року (а.с. 129-130 матеріалів досудового розслідування) на підставі постанови прокурора від 10 лютого 2015 року (а.с. 122-123 матеріалів досудового розслідування) вказані гроші 10 лютого 2015 року оброблені хімічною речовиною та передані ОСОБА_4 і в той же день було зафіксовано факт вимагання та отримання неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн. ОСОБА_1, які відповідно до протоколу огляду від 10 лютого 2015 року (а.с.41-43 матеріалів досудового розслідування) разом з договором та ліцензією на імя ОСОБА_4 вилучені з її службового кабінету. Відповідно до відеозапису протоколу обвинувачена заперечує отримання від ОСОБА_4, крім 300 грн., інших грошей. Після вилучення 3000 грн. та огляд купюр та рук обвинуваченої на предмет наявності слідів хімічної речовини ОСОБА_1 підтвердила факт отримання від ОСОБА_4 цих грошей.

Відібрані змиви з рук та долонів ОСОБА_1 відповідно до постанови прокурора (а.с.33 матеріалів досудового розслідування) від 10 лютого 2015 року в той же день направлені на експертизу (а.с.44 матеріалів досудового розслідування).

Відповідно до висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв від 13 березня 2015 року (а.с. 98-102 матеріалів досудового розслідування) на поверхні грошових купюр сумою 3000 грн. та 300 грн., на марлевих тампонах зі змивами з долонів рук ОСОБА_1 виявлена тотожна хімічна речовина, яка люмінесціює жовто-зеленою фарбою.

Відповідно до посадової інструкції на спеціаліста 11 категорії (а.с. 141-148 матеріалів досудового розслідування) покладається обовязок приймати готівку по прибутковим касовим ордерам (в той час була ОСОБА_12В.)

Згідно договору № 01 від 10 лютого 2015 року (а.с. 60 матеріалів досудового розслідування) строком дії на один місяць, підписаного головою Новоастраханською сільською радою ОСОБА_1 та приватним підприємцем ОСОБА_4 змістом його є організація проведення презентацій, виставок-продажу, тощо з ціною послуг 300 грн., а відповідно до відповіді першого заступника голови Кремінської райдержадміністрації ОСОБА_13 (а.с.156-157 матеріалів досудового розслідування) дозвіл на зайняття підприємницькою діяльністю та дозвіл на здійснення торговельною діяльності у сфері роздрібної торгівлі непродовольчими товарами у Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності відсутні.

Свідок ОСОБА_4 під час перевірки її показань, які вона давала у суді 21 травня 2015 року, стверджувала, що за два дні до 10 лютого 2015 року повідомила працівників міліції про підписання договору між нею та обвинуваченою і необхідністю їхати до ОСОБА_1 На що їй запропонували приїхати до них. Крім того поясняла, що після розмови з ОСОБА_1 ще до 10 лютого 2015 року вона передумала займатися торгівлею, записала розмову на диктофон, який їй надали працівники міліції. Від цих показань вона відмовилася, оскільки їх не памятає.

Відповідно до заяви від 10 лютого 2015 року ОСОБА_4 на імя заступника начальника СВ Кремінського ГУМВС передала для приєднання звукозапис її розмови з ОСОБА_1 на оптичному носії інформації та сам диск (а.с.,а.с.59,61 матеріалів досудового розслідування), який належить їй (а.с.108 матеріалів досудового розслідування зв.).

Відповідно до вимог ч. 3ст. 62 Конституції Українита Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011,обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2ст. 19 Конституції Українизобов'язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбаченіКонституцією Українита законами України.

Наведених вимог орган досудового розслідуванняне дотримався.

Завданням кримінального провадження відповідно до ст. 2 КПК України є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст.7, ч.5 ст.9 цього Кодексу зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до них, зокрема, відноситься законність. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ч. 3ст. 271 КПК Українипід час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до практики ЄСПЛ підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободправа особи на справедливий судовий розгляд (рішенням Суду у справі «Лагутін та інші проти Російської Федерації» від 24 квітня 2014 року).

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Ст. 17 ОСОБА_3 України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у справі "Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain" від 06 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Згідно розяснень, наданих в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26 квітня 2002 року відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

ОСОБА_3 України «Про місцеве самоврядування в Україні» (а.с.11-17 матеріалів досудового розслідування), повноваження сільського голови (а.с.10 матеріалів досудового розслідування) свідчать про відсутність у ОСОБА_1, як сільського голови, повноважень надавати або не надавати дозвіл на зайняття підприємницькою діяльністю на території Новоастраханської сільської ради, що збігається із приписами ОСОБА_3 України «Про перелік документів дозвільного характеру в сфері господарської діяльності» від 19 травня 2011 року з наступними змінами, який забороняє вимагати інші документи ніж передбачені Переліком, затвердженим цим ОСОБА_3.

ОСОБА_1 з використанням наданих їй повноважень представника влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих обовязків не могла і не повинна була надавати дозвіл ОСОБА_4 на зайняття підприємницькою діяльністю на території Новоастраханської сільської ради, а тому й немала підстав вимагати неправомірної вигоди й тим самим не підлягає відповідальності.

Формулюючи в обвинувальному акті зміст обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України орган досудового розслідуваннявсупереч вимогам диспозиції цієї правової норми вказав, що ОСОБА_1 є особою, яка постійно здійснює функції представника влади, а також займає постійно в органах місцевого самоврядування посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, використовуючи надану їй владу та службове становище. Хоча ці функції не тотожні. Навпаки субєктом службових злочинів, крім давання неправомірної вигоди, можуть бути тільки службові особи, які здійснюють функції представника влади, а також обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, повязані з виконанням у тому числі організаційно-розпорядчих функцій. В обвинувальному акті ці функції не розділені та не вказано, які норми та якого правового акту порушенні ОСОБА_1 Тобто обставини викладені не конкретно, що є порушенням права на захист.

Доводи сторони захисту про наявність з боку працівників правоохоронних органів провокації не спростовані.

Згідно витягу з кримінального провадження, дата внесення до ЄРДР 10 лютого 2015 року з правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України, про те що у той же день до чергової частини Кремінського РВ УМВС надійшов рапорт з СДСБЕЗ цього ж райвідділу про те, що в м. Кремінна службова особа отримує від громадянина «А» незаконну грошову винагороду в сумі 500 грн. Протокол про прийняття заяви ОСОБА_4С датовано 08 год. 45 хв. 10 лютого 2015 року (а.с.1-4 матеріалів досудового розслідування). Дана інформація протирічить повідомленню про початок досудового розслідування прокурора від 11 лютого 2015 року, де зазначено відомості про внесення до ЄРДР за тим же самим номером і тим же самим фактом ще 27 січня 2015 року (а.с. 19 матеріалів досудового розслідування). Орган досудового розслідування не мав у своєму розпорядженні об'єктивні відомості, що підтверджують вчинення обвинуваченою протиправних дій, за яке вона в подальшому переслідувалася. При цьому відповідно до практики Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу. Проте таких даних суду не надано і продемонстровано не було.

Так згідно рапорту (а.с.128 матеріалів досудового розслідування) особу ОСОБА_5, який порекомендував ОСОБА_4 зайнятися торгівлею та на початку приїздив до ОСОБА_1 не встановлено.

Показання свідка ОСОБА_4 щодо зайняття нею підприємницькою діяльністю, її наміру займатися торгівлею секондхендом на території Новоастраханської сільради й намагання отримати для цього дозвільні документи саме в сільраді, як підставу надання за нього ОСОБА_1І неправомірної вигоди з подальшим її викриттям, суперечать її ж показанням у судовому засіданні від 21 травня 2015 року про те, що вона не здійснювала та не здійснює торгівельну діяльність, хоча в матеріалах досудового розслідування, як доказ, обвинуваченням надано її Свідоцтво про державну реєстрацію як фізичної особи-підприємця з 07 квітня 2008 року (а.с.26 матеріалів досудового розслідування).

Як вбачається з Спеціального витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 26 жовтня 2015 року (а.с. 133-134 т. 1 матеріалів судового провадження) видами діяльності ФОП ОСОБА_4С зазначено лише штукатурні роботи, інші роботи із завершення будівництва, здавання в оренду власного нерухомого майна і аж ніяк не торгівля. Крім того згідно даних того ж Реєстру ще 03 вересня 2014 року вона припинила свою діяльність за власним рішенням (а.с.134 т. 1 матеріалів судового провадження).

Ці дані збігаються із даними ДПІ у м. Лисичанську (а.с. 142 т. 1 матеріалів судового провадження) щодо припинення підприємницької діяльності ОСОБА_4 та сплатою нею як громадянином в другому півріччі 2014 року та за 10 місяців поточного року лише земельного податку.

Тобто у ОСОБА_4 були відсутні правові підстави здійснювати зазначену діяльність, а її дії про отримання дозволу разом з працівниками міліції мали провокативний характер, без намагання здійснювати таку підприємницьку діяльність. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби орган досудового слідства цьому не сприяв.

Обґрунтовуючи свою позицію, ОСОБА_1 звертала увагу суду на заінтересованість працівників правоохоронних органів та ОСОБА_4 у її дискредитації, а також на спрямований характер дій останньої досхиляння її на штучне створення в її діях одержання неправомірної вигоди.

В обґрунтування такої позиції обвинувачена вказує на незаконне звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за надання неправомірної вигоди.

Всупереч вимогам ст. 91 КПК України, орган досудового розслідування не здійснив належної перевірки цих доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.

Відповідно до практики Суду підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі - Конвенції) права особи на справедливий судовий розгляд.

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У справі «Раманаускас проти Литви» заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Суд зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов'язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з'ясувати, чи мало місце підбурювання. Суд констатував, що національний суд не вжив відповідних заходів, зокрема, навіть не намагався з'ясувати роль кожного з головних дійових осіб, наприклад, причини особистої ініціативи особи, що дала хабар, звернутися до заявника, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо останнього ґрунтувався на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваного ним факту підбурювання.

З урахуванням наведених критеріїв, слідчий разом з процесуальним керівником не перевірили обставин, що впливали на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення: яку дійсну мету переслідували ОСОБА_4 звертаючись до ОСОБА_1 з приводу прийняття рішення на її користь, чи мали дії цього свідка, працівників правоохоронних органів ознаки провокації злочину, тобто цілеспрямованого схиляння обвинувачену до одержання неправомірної вигоди з метою відкриття кримінального провадження та отримання доказів, і чи вчинила би вона такий злочин в іншому випадку.

Замість перевірки зазначених обставин, які безпосередньо впливають на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення слідчий з яким погодився процесуальний керівник обмежилися формальною вказівкою на те, що свідчення ОСОБА_1про провокацію злочину щодо неї є способом її захисту, спрямованим на уникнення кримінальної відповідальності.

В підтвердження цих доводів Сєвєродонецький міський суд Луганської області ухвалою від 14 березня 2017 року поновив строк оскарження постанови старшого слідчого про закриття кримінального провадження відносно провокації злочину.Зазначене позбавляло суд можливості перевірити законність підстав для відкриття кримінального провадження тапроведення у його межах негласних слідчих (розшукових) дій, обшуків та інших процесуальних дій, у результаті яких було одержано докази обвинувачення.

Суд погоджується з думкою сторони захисту щодо незаконності джерел одержання та допустимості доказів, якими обґрунтовано обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з вимог ст. ст.258,260,263,269 КПК України, ч. 2ст. 8 ОСОБА_3 України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов'язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Докази у значній мірі ґрунтуються на даних спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів з використанням негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді: аудіо-та відеоконтролю на підставі постанови прокурора від 10 лютого 2015 року та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у ході яких було фактично проведено обшук у службовому кабінеті обвинуваченій та вилучені гроші; зафіксовано розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 щодо одержання грошей та обставини передачі їх.

Тобто прокурор перебрав функції слідчого судді, отримавши відповідні докази терміново не звернувся до слідчого судді.

Постанова прокурора з посиланням на державну таємницю не відкривалася стороні захисту, якою порушено питання про недопустимість таких доказів. Вказана постанова була відкрита лише у судовому засіданні на вимогу суду.

Аудіозапис розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 записана останньою на диск у не правовій спосіб. Диск цієї розмови під час неодноразового розгляду справи зник (а.с.61 матеріалів досудового розслідування, а.с. 110-119 матеріалів судового засідання), тому суд не має підстав задовольнити клопотання сторін про його дослідження або визнати цей доказ недопустимим. Крім того, вказаний доказ двічі суд визнавав недопустимим.

Тобто до останнього часу не були з'ясовані правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_1, що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Однак відомості про термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форми і методи оперативно-розшукової діяльності у розумінніст. 8 ОСОБА_3 України «Про державну таємницю». Такі відомості стосуються лише законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їх результатів як джерела доказів.

Статтею 9 ОСОБА_3 України «Про оперативно-розшукову діяльність»передбачено заборону оприлюднювати або надавати зібрані відомості, а також інформацію щодо проведення або непроведення стосовно певної особи оперативно-розшукової діяльності лише до прийняття рішення за результатами такої діяльності. Питання оприлюднення або надання такої інформації після прийняття рішення регулюється законом.

Відповідно дост. 8 ОСОБА_3 України «Про державну таємницю»забороняється віднесення до такоїтаємниці будь-яких відомостей, якщо цим можуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Таким чином, орган досудового розслідування проігнорував вимоги захисту про надання інформації, необхідної для перевірки допустимості доказів, одержаних унаслідок негласних слідчих (розшукових) дій. Безпідставна відмова у наданні відомостей з посиланням на те, що вони становлять державну таємницю, призвела до обмеження права засудженого на справедливий судовий розгляд, що включає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.

Орган досудового розслідування вважає, що обшук службового кабінету ОСОБА_1 та вилучення грошей з нього було проведено у законний спосіб до санкціонування зазначених дій ухвалою слідчого судді.

Відповідно до ч. 3 ст.233 КПК України у разі проведення обшуку у житлі чи іншому володінні особи до постановлення ухвали слідчого судді, прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити таке клопотання, або слідчий суддя відмовить у його задоволенні, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченомуст. 255 цього Кодексу.

Даних проодержання відповідних дозволів на обшук у порядку, встановленому законом матеріали кримінального провадження не містять.

Самовільне застосування ОСОБА_4 аудіопристрою без ухвали слідчого судді є істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України та норм кримінально процесуального законодавства і цей доказ не можна вважати добутим у законний спосіб.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимі.

Згідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України: "Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …".

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (див. серед інших §§ 88-89 рішення Європейського Суду з прав людини у справі ОСОБА_12 та інші проти Росії; §§ 33-36 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії; § 54 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (див. серед інших §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Це повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87, ч.3 ст. 271 КПК України.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: "має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений".

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; б)процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність /відсутність/ суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об'єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі ОСОБА_12 та інші проти Росії; § 49 рішення у справі ОСОБА_12 проти Росії; § 134 рішення у справі ОСОБА_12 проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитися в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі ОСОБА_12 та інші проти Росії; § 49 рішення у справі ОСОБА_12 проти Росії; § 11, 49 рішення у справі ОСОБА_12 проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви).

Стосовно процесуального критерію Європейський Суд з прав людини визначив, що навіть зізнання у злочині, вчиненому внаслідок провокації, не може нівелювати ні факт провокації, ні її наслідки та не звільняє суд від обов'язку перевірити відомості про провокацію (див. серед інших § 72 рішення Європейського Суду з прав людини у справіРаманаускас проти Литви).

На вказані порушення закону зі сторони органу досудового розслідування вказував ВССУ у справах № 5-229 км15 від 09 квітня 2015 року та № 5-2150ки15 від 26 листопада 2016 року, скасовуючи обвинувальні вироки судів першої інстанції та ухвали апеляційних судів.

Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази суд вважає їх такими, що не можуть бути використані в кримінальному проваджені і як наслідок не підтверджують винуватість ОСОБА_1 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій, з використанням наданої їй влади та службового становища.

Оскільки стороною обвинувачення не надано суду доказів, які беззаперечно підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тому суд вважає недоведеною належними доказами її винуватість у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Цивільний позов у справі відсутній.

Заходи забезпечення кримінального провадження суд вважає за необхідне скасувати.

Процесуальні витрати стягненню з обвинуваченої не підлягають у зв'язку з її виправданням.

Керуючисьст.ст. 368, 370, 374 КПК України суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати невинуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдати за недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 24 360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) грн. ОСОБА_1 скасувати.

Захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна скасувати.

Речові докази у вигляді: грошей в сумі 3 300 грн., які зберігаються в матеріалах кримінального провадження, конфіскувати в дохід держави; диски з відео- та аудіозаписами - зберігати в матеріалах кримінального провадження; договору, копії свідоцтва на імя ОСОБА_4, памятки для посадових осіб, зразка марлевого тампону, змиву з обох рук ОСОБА_1 зразка спеціальної хімічної речовини, які зберігаються в камері речових доказів Кремінського РВ УМВС - знищити.

Вирок суду може бути оскаржений до Апеляційного суду Луганської областічерез Кремінський районний суд Луганської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення і набуває законної сили після закінчення цього терміну або залишення вироку без змін апеляційним судом у разі його оскарження.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Головуючий суддя: В.М.Ковальов