Вирок № 65416615, 14.03.2017, Соснівський районний суд м. Черкас

Справа № 712/12962/15-к

Провадження № 1кп/712/41/17

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2017 року Соснівський районний суд м. Черкаси у складі:

головуючого судді - Бащенка С.М.

суддів - Орленка В.В.,

Чепурного В.П.,

при секретарі - Ляховецької Ю.Л.,

за участю:

прокурора - Коломійця В.В., Ткаченка О.О.,

захисника - ОСОБА_2,

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження №22015250000000027 відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Стіжкове Шахтарського р-ну Донецької обл., українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 332-1 КК України

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, переслідуючи мету заподіяння шкоди інтересам України, 22 березня, 23 березня, 01 квітня, 02 квітня, 03 квітня, 04 квітня, 08 квітня 2015 року в пункті пропуску «Успенка» українсько-російського кордону, що не контролюється органами державної влади України, умисно, повторно, незаконно, в порушення вимог «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», затвердженого Наказом Антитерористичного центру при СБ України від 22.01.2015 № 27ог, перетнув державний кордон України і здійснив виїзд на територію РФ та в'їзд на територію Донецької області, яка відповідно до Розпорядження КМ України «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» № 1085-р від 07.11.2014 та постанови ВР України «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» № 254-VIIІ від 17.03.2015 відноситься до тимчасово окупованої території України.

Крім того, ОСОБА_3 у період з 16 червня 2015 року по 19 червня 2015 року, незаконно, повторно, в порушення порядку, визначеного Законом України «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України», та поза межами пунктів пропуску, визначених Постановами КМ України №367 від 04 червня 2015 року «Про затвердження Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї» та №424-р від 30 квітня 2014 року «Про тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю», переслідуючи мету заподіяння шкоди інтересам України, перетнув державний кордон України та опинився на території вільної економічної зони «Крим».

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_3 свою вину у вчиненні злочину за ч.1 ст.258-3 КК України за вказаних в обвинувальному акті обставин, заперечив повністю, за ст. 332-1 ч. 2 КК України вину визнав частково та пояснив, що на час інкримінованих йому діянь він дійсно перебував на тимчасово окупованій території в м. Донецьк, бо там проживають його близькі родичі - батьки, сестра. Він, маючи на меті надати їм допомогу в переїзді на підконтрольну територію України, прибув на початку лютого в м. Донецьк, де і займався вирішенням даного питання. Після того, як його батьки переїхали на підконтрольну Україні територію, він звернувся до відповідних служб, з метою отримання дозволу на перетин лінії розмежування. В зв'язку із відсутністю протягом тривалого часу відповіді на звернення, ним було прийнято рішення про в'їзд на територію України через Російську Федерацію в пункті пропуску «Чонгар» АР Крим. Зазначив, що,відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16.06.2015 року, він, ОСОБА_3 звинувачуються у тому, що добровільно вступив до терористичної організації «ДНР», а саме її батальйону «ВОСТОК» та шляхом використання вогнепальної зброї та несення караульної служби на постах бере участь у її діяльності. Проте «ВОСТОК» не тактична військова одиниця - батальйон, а назва АЗС неподалік від кордону з Російською Федерацією, де він перебував протягом певного часу, та відповідно на території якої відбувалася реалізація паливно - мастильних матеріалів, що він разом із своїми знайомими завозив з території РФ у невеликих кількостях. Вказав що його перебування на тимчасово непідконтрольних Україні територіях не відноситься до кримінально - караних діянь та відповідно не передбачено особливою частиною КК України, тим більше що він народився та до 1998 року проживав в м. Донецьк.

Заперечив використання вогнепальної зброї та несення караульної служби,зазначивши про відсутність самої зброї, яку нібито він використовував, про відсутність на його тілі необхідних ознак такого використання (слідів згорання порохових газів, збройного масла, тощо), а несення караульної служби не може підтверджуватися лише словом «Караул», оскільки сама по собі організація такої служби має певні особливості, та виключає зокрема спілкування часового за допомогою мобільного телефонного зв'язку з оточуючими. Окрім того не встановлено місця несення караульної служби, складу караулу, постів, об'єктів охорони та інше. За таких обставин кримінальні правопорушення у вигляді використання вогнепальної зброї та несення караульної служби є - припущенням.

Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим, його винність у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 332-1 ч. 2 КК України підтверджується:

- протоколом від 30.06.2015 обшуку будинку АДРЕСА_2, де проживав ОСОБА_3, там були виявлені та вилучені:

мобільний телефон марки «Nokia» у корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 та інші особисті речі, які у протиправній діяльності використовував ОСОБА_3 (а.с. 47-63);

- протоколом від 27.08.2015 огляду предметів, вилучених 30.06.2015 під час обшуку будинку АДРЕСА_2, де проживав ОСОБА_3, яким встановлені індивідуальні особливості вилучених предметів, які у протиправній діяльності використовував ОСОБА_3 (а.с.64-65);

- протоколом від 18.09.2015 тимчасового доступу до речей і документів, яким у ПрАТ «МТС» був вилучений диск CD-R марки Sony із написом «GB/K1-П/15-13437» із реєстром вхідних та вихідних телефонних з'єднань, здійснених у період із 08.02.2014 по 16.06.2015 по НОМЕР_3 із даними про контрагента, ІМЕІ телефонних апаратів, дат і часу телефонних з'єднань, тривалості розмов, азимуту, місць виходу на зв'язок (соти) і адрес телефонних станцій, яким підтверджується місцезнаходження ОСОБА_3 на тимчасово окупованій території Донецької області з метою заподіяння шкоди інтересам України (а.с. 74-76);

- протоколом від 29.09.2015 огляду вилученого у ПрАТ «МТС» диску CD-R марки Sony із написом «GB/K1-П/15-13437» із реєстром вхідних та вихідних телефонних з'єднань, здійснених у період із 08.02.2014 по 16.06.2015 по НОМЕР_3 із даними про контрагента, ІМЕІ телефонних апаратів, дат і часу телефонних з'єднань, тривалості розмов, азимуту, місць виходу на зв'язок (соти) і адрес телефонних станцій, що підтверджує місцезнаходження ОСОБА_3 на тимчасово окупованій території Донецької області з метою заподіяння шкоди інтересам України (а.с. 77-103);

-протоколом від 30.06.2015 затримання підозрюваного ОСОБА_3, в якому вказано, що при особистому обшуці у ОСОБА_3 у нього виявлено і вилучено: мобільний телефон марки Samsung чорного кольору, IMEI НОМЕР_4 та сім-картка мобільного оператора «Лайф» НОМЕР_5 (а.с. 250-253);

- постановою від 28.08.2015 про визначення долі речей і документів, якою було визнано речовими доказами предмети, вилучені 30.06.2015 під час обшуку будинку АДРЕСА_2, де проживав ОСОБА_3, а саме:

- мобільний телефон марки «Nokia» у корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2, (а.с. 66-67);

-постановою від 30.09.2015 про визнання речовим доказом диску CD-R марки Sony із написом «GB/K1-П/15-13437» із реєстром вхідних та вихідних телефонних з'єднань, здійснених у період із 08.02.2014 по 16.06.2015 по НОМЕР_3 із даними про контрагента, ІМЕІ телефонних апаратів, дат і часу телефонних з'єднань, тривалості розмов, азимуту, місць виходу на зв'язок (соти) і адрес телефонних станцій, що підтверджує місцезнаходження ОСОБА_3 на тимчасово окупованій території Донецької області (а.с. 104);

-постановою від 12.11.2015 про визнання речовими доказами предметів, вилучених 30.06.2015 під час затримання ОСОБА_3, а саме: мобільного телефону марки Samsung чорного кольору, IMEI НОМЕР_4 та сім-картки мобільного оператора «Лайф» НОМЕР_5 ( а.с.255);

-документом - рапортом №5/10017 від 12.06.2015 року про виявлення кримінального правопорушення (а.с.6);

-документом - офіційним листом Адміністрації Держприкордонслужби України № 0.23-12837/0/6-15 від 03.11.2015 в якому знаходиться інформація про перетинання державного кордону України ОСОБА_3 в період з 01.01.2014 по 30.06.2015 (а.с. 246-247);

-документом - офіційним листом відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області від 06.11.2015 № 14/4248 про виконання доручення (248-249);

-паспортом гр. ОСОБА_3., який оглянутий в судовому засіданні.

Разом з тим, органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що в березні-квітні 2014 року у м. Донецьк створено так звану «Донецьку народну Республіку» (далі «ДНР»), учасники якої на території України займаються вчиненням актів тероризму, залякуванням населення, вбивством громадян, захопленням адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування та інших тяжких і особливо тяжких злочинів, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації у державі. Дане стійке ієрархічне об'єднання відповідно п.16 ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» є терористичною організацією.

Основною метою діяльності вказаної терористичної організації є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного державного утворення «ДНР».

Вказана терористична організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов'язки згідно з планом спільних злочинних дій.

На керівників блоків покладається керівництво, організація дій та контроль за діяльністю підлеглих їм співучасників злочину за допомогою керівників груп, що були у вказаних блоках.

При цьому на керівників та учасників силового блоку покладається забезпечення стійкості терористичної організації шляхом чинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов'язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України. У свою чергу представники політичного блоку організовують збір та отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їхньої діяльності, чим також забезпечується існування вказаної терористичної організації.

«ДНР» має стабільний склад лідерів вказаної терористичної організації, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Так, на учасників політичного блоку, відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов'язки:

- створення так званих органів державної влади «ДНР» та організація їх діяльності;

- видача нормативно-правових актів від імені нелегітимних органів державної влади «ДНР»;

- організація та проведення незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР»;

- проведення агітаційної роботи серед населення щодо діяльності терористичної організації «ДНР» з метою схиляння їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України;

- організація збору, отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їх діяльності, а також її розподілу;

- налагодження взаємодії з незаконним державним утворенням «Луганська народна республіка» та її лідерами з метою координації дій, спрямованих на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності, що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної і гуманітарної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронним органам та Збройним Силам України;

- налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітацій, висвітлення діяльності «ДНР», дискредитації діяльності органів державної влади України та осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та формування думки серед населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам бойового блоку «ДНР» для забезпечення їх протиправної діяльності;

- забезпечення учасників «ДНР» транспортом, символікою та агітаційними матеріалами.

На учасників силового блоку, відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов'язки:

- організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов'язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції;

- з метою опору представникам державної влади та унеможливлення припинення злочинної діяльності правоохоронними органами та Збройними Силами України, організація у групи осіб, які є прихильниками злочинної діяльності учасників «ДНР», озброєння зазначених осіб та керівництво їхніми діями;

- створення не передбачених законом збройних формувань та участь у їх діяльності;

- вербування нових учасників до складу силового блоку «ДНР» та керівництво їхніми діями;

- захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об'єктів на території Донецької області;

- скоєння терористичних актів та диверсій на території України;

- захоплення зброї чи заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво укріплень з метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності;

- викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу владу в Україні;

- силова підтримка учасників політичного блоку при проведенні незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення ДНР, а також укріплення та охорона зайнятих ними будівель та споруд;

- організація поставок зброї, боєприпасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичної організації.

З метою досягнення своїх злочинних цілей, організаторами вказаної терористичної організації, в населених пунктах Донецької області, створені незаконні збройні формування, до складу яких на постійній основі залучаються місцеві мешканці та громадяни іноземних держав.

10 лютого 2015 року у м. Донецьк ОСОБА_3, будучи прихильником протиправної діяльності «ДНР», діючи з корисливих мотивів, а також переслідуючи мету заподіяння шкоди інтересам України, а саме прийняття участі в бойових діях у складі незаконних збройних формувань терористичної організації «ДНР», усвідомлюючи той факт, що діяльність вказаної терористичної організації буде незаконною і спрямованою на насильницьку зміну, повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також зміну меж території і державного кордону України, ініціативно звернувся до військового комісаріату та був зарахований до незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» (військова частина самопроголошеної «ДНР» №18801), що дислокується в м. Комсомольське Старобешівського р-ну Донецької області.

В той же день, ОСОБА_3 прибув до м. Комсомольське, де, враховуючи його вміння та навички, був зарахований на посаду «водій» до реактивного дивізіону незаконного військового формування «Первая Славянская бригада», на озброєнні якого знаходиться РСЗВ БМ-21 «Град». Бойовики незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» видали йому військовий квиток військовослужбовця «ДНР», військову амуніцію та зброю. За службу в рядах «ДНР» йому обіцяли платити готівкою в доларах США чи рублях.

Прибувши до свого підрозділу у складі незаконного військового формування, ОСОБА_3, з метою конспірації, маскування своєї злочинної діяльності та для контактів з членами терористичної організації «ДНР», обрав собі позивний «ОСОБА_3». Перебуваючи у м. Комсомольське, він виконував вказівки вищестоящих бойовиків «ДНР», ремонтував військові автомобілі незаконного військового формування та керував ними, перевозячи вантажі та терористів так званої «ДНР».

Наприкінці лютого 2015 року член терористичної організації «ДНР» ОСОБА_3, позивний «ОСОБА_3», разом із своїм підрозділом незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» передислокувався до місця подальшої служби поблизу с. Успенка Амвросіївського району Донецької області, поблизу пункту пропуску «Успенка», що на кордоні між Україною та РФ. Там до 21 квітня 2015 року він продовжував службу у складі реактивного дивізіону незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» по охороні та обслуговуванню РСЗВ БМ-21 «Град» та інших військових автомобілів, виконував вказівки вищестоящих бойовиків «ДНР» на шкоду інтересам України.

Наприкінці березня 2015 року ОСОБА_3, позивний «ОСОБА_3», перебуваючи у складі реактивного дивізіону незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» терористичної організації «ДНР», під керівництвом спеціалістів із РФ приймав участь у військових навчаннях по відпрацюванню тактики бою та управління вогнем з метою подальшої ефективної участі в бойових діях на Сході України проти сил антитерористичної операції та фізичного знищення військовослужбовців ЗСУ та працівників правоохоронних органів України.

Крім того, 22 березня 23 березня, 01 квітня, 02 квітня, 03 квітня, 04 квітня, 08 квітня 2015 року ОСОБА_3, виконуючи вказівки бойовиків незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» терористичної організації «ДНР», незаконно, повторно, в порушення вимог «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», затвердженого Наказом Антитерористичного центру при СБ України від 22.01.2015 № 27ог, перетинав на шкоду інтересам України державний кордон України на пункті пропуску «Успенка», що не контролюється органами Державної прикордонної служби України.

21 квітня 2015 року член терористичної організації «ДНР» ОСОБА_3, позивний «ОСОБА_3», разом із своїм підрозділом незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» повернувся для подальшої служби у складі ракетного дивізіону до м. Комсомольське Старобешівського р-ну Донецької області, де перебував до кінця травня 2015 року.

23 травня 2015 року член терористичної організації «ДНР» ОСОБА_3, позивний «ОСОБА_3» у зв'язку із затримками виплат коштів прибув до м. Донецьк, де на початку червня 2015 року вступив до іншого незаконного військового формування терористичної організації «ДНР», де виконував накази вищестоящих бойовиків на шкоду інтересам України.

В подальшому, 19 червня 2015 року член силового блоку терористичної організації «ДНР» ОСОБА_3, позивний «ОСОБА_3», прибув до своїх родичів до с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, де вів конспіративний спосіб життя. Там же 30 червня 2015 року він був затриманий співробітниками УСБУ в Черкаській області.

Також, у ході досудового розслідування встановлено, що 10 лютого 2015 року у м. Донецьк громадянин України ОСОБА_3, будучи прихильником протиправної діяльності «ДНР», діючи з корисливих мотивів, а також переслідуючи мету заподіяння шкоди інтересам України, а саме прийняття участі в бойових діях у складі незаконних збройних формувань терористичної організації «ДНР», ініціативно звернувся до військового комісаріату та був зарахований до незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» (військова частина самопроголошеної «ДНР» №18801), що дислокується в м. Комсомольське Старобешівського р-ну Донецької області.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законом порядку.

Згідно до ч.1-4 ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У відповідності до ч.ч. 1,2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 3) порушення права особи на захист.

Доказування обставин, а саме: наявність події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення; виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розміру процесуальних витрат; обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставин, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання, - покладено на слідчого, прокурора.

В порушення вимог кримінального процесуального кодексу України органом державного обвинувачення підчас судового провадження не надано доказів вчинення ОСОБА_3 інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Так, надані під час судового розгляду протоколи слідчих дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи не містять доказів, в розумінні вимог кримінально процесуального кодексу України, які підлягають доказуванню згідно п.1 ч.1 ст. 91 КПК України, відомості є неконкретними, а отже не можуть достовірно підтвердити час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до вимог частини 2 статті 93 КПК України ( в редакції чинній на день розгляду справи ВР України від 13.04.2012, № 4651-VI) сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Вказаною нормою права не передбачено збирання доказів шляхом проведення оперативно-розшукових заходів.

Оскільки пунктом 2 частини 2 статті 99 КПК України встановлено, що матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. При цьому підпунктом 3 частини 1 статті 99 КПК України зазначено, що до документів можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;

Надані органом державного обвинувачення для дослідження під час судового розгляду додатки до протоколів про проведення оперативно-розшукових заходів не відповідають вимогам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» а також вимогам КПК України, оскільки складені у відповідності до вимог кримінально - процесуального кодексу України в редакції від 28.12. 1960 року.

Про вказане свідчить посилання посадової особи на керування нею при складанні вказаних протоколів положеннями статей 65, 84, 85 КПК України. Вказані статті в КПК України в редакції 1960 року відповідають дійсності , бо статтею 65 внормовано про докази в кримінальній справі. А статті 84 та 85 стосуються вимог щодо ведення протоколів та щодо форми самого протоколу. В кримінально процесуальному кодексі України, що є чинним сьогодні, зазначені вимоги закріплено іншими статтями.

Таким чином, вказані вище протоколи складено не в порядку, що передбачено діючим Кодексом, а відтак, зазначені протоколи не можуть належати до документів, та відповідно слугувати доказами в даному кримінальному провадженні. Суд задовольняє клопотання захисту про визнання протоколів недопустимим доказом та визнає протоколи № 1 від 10.06.2015 року, № 5/15312 від 29.08.2015 року та № 5/15313 від 03.09.2015 року недопустимим доказом.

Окрім того, зважаючи на те, що матеріали кримінального провадження не містять підстав для проведення оперативно - розшукових заходів, та як наслідок проведення таких заходів- відображення їх результатів у відповідних протоколах, які знову таки складено з порушенням вимог діючого КПК України, а відсутність вмотивованих ухвал суду чи виписок з них не дає можливості належним чином оцінити такі протоколи, проте всі сумніви мають трактуватися на користь обвинуваченого, про що зазначено в ч.4 ст.17 КПК України, судом задоволено клопотання сторони захисту та зобов'язано орган державного обвинувачення зметою усунення протиріч та сумнівів щодо доведеності вини ОСОБА_3 надати ухвалу слідчого - судді апеляційного суду Демиденко А.І. за № 544цт від 03.03.2015 року та ухвалу слідчого - судді апеляційного суду Бабенка В.М. за № 980цт від 30.04.2015 року 23 травня 2016 року.

Ухвалу суду органом державного обвинувачення не виконано, що унеможливлює використання в якості доказу в кримінальному провадженні результатів проведення таких дій, так як відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Вищий спеціалізований суд України розглядаючи справу № 229-км15 від 09.04.2015 констатував наступне : Судові рішення, які є предметом оскарження, у значній мірі ґрунтуються на даних протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у ході яких було зафіксовано розмови між ОСОБА_2., ОСОБА_3. та ОСОБА_1. щодо одержання неправомірної вигоди та обставини передачі такої вигоди (т. 1, а. с. 221-246, т. 2, а. с. 4-49).

Засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом.

Апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на такі доводи, з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів. Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_1., ОСОБА_3. та ОСОБА_2., що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.»

Аналогічні висновки містяться в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України від 26.11.2015 року у справі № 5-2150км15.

Статтею 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено заборону оприлюднювати або надавати зібрані відомості, а також інформацію щодо проведення або непроведення стосовно певної особи оперативно-розшукової діяльності лише до прийняття рішення за результатами такої діяльності. Питання оприлюднення або надання такої інформації після прийняття рішення регулюється законом.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до такої таємниці будь-яких відомостей, якщо цим можуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов'язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Крім цього, виходячи з вимог ст. ст. 258, 260, 263, 269 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов'язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Проведеною в рамках досудового розслідування кримінального правопорушення фонетичною експертизою підтверджено участь ОСОБА_3 лише в 11 розмовах, загальною тривалістю близько 60 хвилин, при загальній тривалості оперативно-технічного заходу понад 170 000 хвилин.

Оцінюючи результати проведеної експертизи, суд визнає що експертиза проведена з порушеннями вимог КПК України, бо відбулося не передбачене чинним законодавством України відібрання зразків умовно вільного голосу. Тобто зразки мовлення ОСОБА_3 російською мовою були відібрані не у відповідності до вимог ст.274 КПК України, якою врегульовано негласне отримання зразків для порівняльного дослідження, а під час проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо контролю особи, що в свою чергу є порушенням статті 260 КПК України, бо мають бути достатні підстави для отримання саме відомостей, що можуть міститися в розмовах чи звуках цієї особи.

За наведених обставин суд задовольняє клопотання захисту про визнання в наслідок очевидної недопустимості доказу - протоколу, що складено за результатами НСРД з додатками до нього.

Органом державного обвинувачення не здобуто даних для підтвердження відомостей, які ОСОБА_3 були зазначені в протоколі допиту 30 червня 2016 року. Тобто з понад більш як десяти так званих «позивних», відповідними органами не підтверджено участі жодного у незаконних збройних формуваннях, а також в «Первая славянская бригада».

Посилання стороною державного обвинувачення в обґрунтування винуватості ОСОБА_3 на інтерв'ю особи з позивним «ОСОБА_3» не може бути доказом, оскільки не зафіксовано розмов ОСОБА_3 з цією особою, яка використовує тел.НОМЕР_1, та перебуває в батальйоні «Восток» центрального фронту Новоросії, що слідує із відповіді. Зазначений телефонний номер НОМЕР_1 відсутній в списку телефонних номерів на сім картках, що були вилучені в ОСОБА_3 органом досудового розслідування.

Наданий захистом військовий квиток ОСОБА_3 не містить будь-яких записів, щодо проходження служби останнім в рядах «ДНР», а тому відповідне твердження органу державного обвинувачення про отримання військового квитка та записи в ньому не підтверджено у відповідності до вимог КПК України.

Оглянуті під час судового розгляду схеми, що складені за допомогою інтернет сайту ЗСУ тимчасово окупованих територій Донецької та Луганської областей не містять відомостей щодо застосування відносно сил антитерористичної операції ЗСУ в період лютого-червня 2015 року РСЗВ «БМ -21 ГРАД», що належать до незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» (в/ч18801), із зазначенням дати та часу застосування, кількості боєприпасів, наявність в момент застосування ОСОБА_3 в самих реактивних системах, чи поблизу за допомогою реєстру вхідних та вихідних з'єднань. Не встановлюють, де перебував ОСОБА_3 в момент застосування РСЗВ «БМ -21 ГРАД».

Лише ті докази, які були досліджені в суді, мають бути покладені в основу судового рішення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, що кореспондується зокрема зі статтею 62 Конституції України, згідно якої: особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь;

У відповідності до статті 11 Загальної декларації прав людини, згідно якої: кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту; ніхто не може бути засуджений за злочин на підставі вчинення будь-якого діяння або за бездіяльність, які під час їх вчинення не становили злочину за національними законами або за міжнародним правом; не може також накладатись покарання тяжче від того, яке могло бути застосоване на час вчинення злочину;

Згідно із статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Окрім того з метою правильного застосування норм Конституції України при здійсненні правосуддя Пленум Верховного Суду України в пункті 18 постанови N 9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" дав наступні роз'яснення: "При розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у частині 1 статті 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості".

Оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд визнає, що обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258- 3 КК України ґрунтується на припущеннях, а зібрані під час проведення слідчих (розшукових) дій докази є неналежними або недопустимими в силу наведених вище підстав, а інші докази надані стороною обвинувачення не доводять винуватості ОСОБА_3 поза розумним сумнівом. З огляду на те що після інкримінованої ОСОБА_3 події злочину сплив значний час, а також на відсутність інших належних і допустимих речових доказів, суд приходить до висновку, що можливість отримання нових доказів вичерпана.

За таких обставин, суд визнає, що стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258- 3 КК України, а можливість отримання нових доказів вичерпана, отже, останнього належить виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Оцінюючи інші зібрані по справі докази в їх сукупності, суд вважає, що пред'явлене обвинувачення доведене частково.

Дії ОСОБА_3 суд кваліфікує за:

- ч. 2 ст.332-1 КК України - порушення порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї з метою заподіяння шкоди інтересам держави, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_3, який по місцю проживання характеризується позитивно, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 судом не встановлено.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_3, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе за умови призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України суд вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_3 термін його перебування в СІЗО з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення і перебування його в СІЗО, як 2 дні відбування покарання.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування за виконання судової експертизи звукозапису №14583/15-35 від 26.10.2015 в сумі 7392 грн. 00 коп. та за виконання судової експертизи звукозапису №17109/15-35/18986/15-35 від 27.10.2015 в сумі 7392 грн. 00 грн. - віднести за рахунок держави.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування за виконання судової експертизи холодної зброї №1/785 від 14.09.2015 в сумі 245 грн. 00 коп. та за виконання судової балістичної експертизи №1/786 від 23.10.2015 в сумі 245 грн. 52 коп. підлягають стягненню з ОСОБА_3

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

Виправдати ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 258-3 КК України за недоведеністю, що в діянні ОСОБА_3 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 332-1 ч. 2 КК України та призначити покарання за ст. 332-1 ч. 2 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишити без змін - тримання під вартою.

Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_3 рахувати з 03.03.2017 року, зарахувавши в термін відбутого покарання термін попереднього ув'язнення з 30.06.2015 року по 03.03.2017 року з розрахунку день попереднього ув*язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_3 витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 491,04 грн., кошти перерахувати: Рахунок - 31116115700002, отримувач - УДКСУ у м. Черкассах, ЄДРПОУ отримувача - 38031150, банк отримувача - ГУ ДКСУ у Черкаській області, МФО - 854018, ККДБ (код класифікації доходів бюджету) - 24060300.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування за виконання судової експертизи звукозапису №14583/15-35 від 26.10.2015 в сумі 7392 грн. 00 коп. та за виконання судової експертизи звукозапису №17109/15-35/18986/15-35 від 27.10.2015 в сумі 7392 грн. 00 грн. - віднести за рахунок держави.

Речові докази: залишити при матеріалах справи.

На вирок протягом 30 діб може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Головуючий -

Судді -