Ухвала суду № 63089482, 24.11.2016, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

24 листопада 2016 рокусправа № 804/2684/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Богданенка І.Ю.,

суддів: Уханенка С.А. Дадим Ю.М. ,

за участю секретаря судового засідання: Сколишева О.О.,

за участю представників:

позивача: - не з'явився,

відповідачів: - Сивоконь А.І. (довіреності від 30 грудня 2015 року, 18 квітня 2016 року),

третьої особи: - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Фонду державного майна України

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року

у справі №804/2684/16

за позовом ОСОБА_3

до Фонду державного майна України, Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Дніпропетровській області,

третя особа ОСОБА_2

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У травні 2016 року ОСОБА_3 звернулася у Дніпропетровський окружний адміністративний суд з позовом до Фонду державного майна України, Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Дніпропетровській області, третя особа ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу №48-р від 11 квітня 2016 року про звільнення, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Фонду державного майна України №48-р від 11 квітня 2016 року. Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області. У задоволенні іншої частини вимог відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, Фонд державного майна України подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

За доводами апеляційної скарги, позивач правомірно звільнена з посади начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області на підставі пункту 5 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку із нез'явленням на роботу протягом більше як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, поновлення на посаді призведе до порушення прав особи, яка займає цю посаду на теперішній час.

У судовому засіданні представник Фонду державного майна України, Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Дніпропетровській області, підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

ОСОБА_2 у судовому засіданні просить задовольнити апеляційну скаргу.

ОСОБА_3, будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилася.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи із наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, з 01 серпня 2014 року ОСОБА_3 призначена на посаду начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області (т. 1 а.с. 25 зворот).

ОСОБА_3 знаходилася у стані тимчасової непрацездатності, що підтверджується відповідними листками непрацездатності медичних закладів (т. 1 а.с. 4-20, 92, 151-152), а саме:

- серії АГС №083926 - звільнена від роботи з 22 вересня по 02 жовтня 2015 року, стати до роботи 03 жовтня 2015 року;

- серії АГС №633733 - звільнена від роботи з 05 по 23 жовтня 2015 року, стати до роботи 24 жовтня 2015 року;

- серії АГС №616876 - звільнена від роботи з 26 жовтня по 06 листопада 2015 року, стати до роботи 07 листопада 2015 року;

- серії АГХ №878579 - звільнена від роботи з 09 по 20 листопада 2015 року, стати до роботи 21 листопада 2015 року;

- серії АГФ №386084 - звільнена від роботи з 23 листопада по 07 грудня 2015 року, стати до роботи 08 грудня 2015 року;

- серії АГС №083964 - звільнена від роботи з 08 по 25 грудня 2015 року, стати до роботи 26 грудня 2015 року (анульовано медичним закладом, натомість видано новий АГС №152357 - звільнена від роботи з 08 по 25 грудня 2015 року, стати до роботи 26 грудня 2015 року);

- серії АГФ №376474 - звільнена від роботи з 29 грудня 2015 року по 06 січня 2016 року, стати до роботи 07 січня 2016 року;

- серії АГФ №354406 - звільнена від роботи з 11 по 27 січня 2016 року, стати до роботи 28 січня 2016 року;

- серії АГР №058114 - звільнена від роботи з 28 січня по 19 лютого 2016 року, стати до роботи 20 лютого 2016 року;

- серії АГЮ №094112 - звільнена від роботи з 22 лютого по 18 березня 2016 року, стати до роботи 19 березня 2016 року;

- серії АГТ №422401 - звільнена від роботи з 21 березня по 18 квітня 2016 року, стати до роботи 19 квітня 2016 року.

Згідно з копіями листів Дніпропетровського обласного відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності від 17 травня 2016 року №04-25-1867, 02 червня 2016 року №04-25-2104 під час перевірки, зокрема встановлені випадки необґрунтованої, неправомірної видачі та продовження листків непрацездатності лікарями медичних закладів позивачу - №422401 (неправомірно виданий на строк з 21 березня по 18 квітня 2016 року), №094112 (неправомірно продовжений з 03 по 18 березня 2016 року), №376474 (неправомірно продовжений на 1 день - 06 січня 2016 року), №386084 (неправомірно виданий на строк з 23 листопада по 07 грудня 2015 року), виявлено порушення при заповненні листка непрацездатності №083964 (т. 1 а.с. 55-56, т. 2 а.с. 13-14).

Відповідно до наказу Фонду державного майна України від 20 серпня 2015 року №881к зі змінами внесеними наказами від 18 вересня 2015 року №1036к, 07 жовтня 2015 року №149-р та наказу 21 жовтня 2015 №157-р утворено комісію з проведення службового розслідування щодо неналежного виконання службових обов'язків начальником Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області ОСОБА_3 та відсторонено її від виконання службових обов'язків на час проведення розслідування - термін проведення розслідування продовжено на період тимчасової непрацездатності позивача (т.1 а.с. 88-90).

Відповідно до листа Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області від 26 січня 2016 року №01-15-00355 (т. 1 а.с. 100):

- 28 грудня 2015 року о 09 годині 50 хвилині ОСОБА_3 була присутня в кабінеті начальника Регіонального відділення, де виконуючою обов'язки начальника, в присутності працівників відділення, вручено позивачу факсограму від 25 грудня 2015 року щодо необхідності прибуття до Фонду державного майна України для ознайомлення з актом службового розслідування;

- в цей же день з 14 години до 16 години ОСОБА_3 була присутня на засіданні профспілкового комітету;

- у Регіональному відділенні відсутній наказ, про те, що ОСОБА_3 приступила до виконання обов'язків начальника в зв'язку з відсутністю наказу Фонду державного майна України про закінчення службового розслідування та допущення її до виконання службових обов'язків; документи відділення позивач в цей день не підписувала;

- ОСОБА_3 не повідомила керівництво чи кадрову службу Регіонального відділення про вихід на роботу, лист непрацездатності з відміткою дати «стати до роботи не подала», внаслідок чого, в табель обліку використання робочого часу відмітка про роботу позивача не внесена;

- акт про відсутність ОСОБА_3 на робочому місці більше 3 годин не складався.

Згідно з листом Фонду державного майна України від 16 березня 2016 року №10-53-4489, у Фонді відсутня інформація щодо причин відсутності на роботі позивача; рішення за результатами службового розслідування не прийнято (т. 1 а.с. 105).

За змістом листа Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області від 29 березня 2016 року №01-15-01604 адресованого голові Фонду державного майна України, начальник Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Дніпропетровській області відсутня на робочому місці, позивачем надано лише один листок тимчасової непрацездатності за період з 22 вересня по 02 жовтня 2015 року (серія АГС №083926), інших підтверджуючих документів щодо відсутності позивача не надходило (т. 1 а.с. 69).

Наказом Фонду державного майна України №48-р від 11 квітня 2016 року, на підставі листа Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області від 29 березня 2016 року №01-15-01604, ОСОБА_3 звільнено з посади начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області 11 квітня 2016 року у зв'язку з нез'явленням на роботу протягом більш чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до пункту 5 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Згідно з позицією позивача, вона не знаходилася безперервно на лікуванні більше чотирьох місяців, у зв'язку з чим вважає звільнення незаконним.

За доводами відповідачів, на час видання наказу про звільнення позивача, враховані тривалий час з 22 вересня 2015 року перебування ОСОБА_3 у стані непрацездатності та факт того, що позивач не приступала до роботи.

Задовольняючи адміністративний позов в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції виходив з відсутності факту безперервності непрацездатності позивача, як наслідок незаконності звільнення за пунктом 5 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Відмова у задоволенні позовних вимог щодо стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу судом першої інстанції обґрунтована перевищенням суми доходу за новим місцем роботи позивача над сумою доходу розраховану за час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції та зазначає наступне.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною 1 статті 21 Кодексу законів про працю України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Абзацом 2 частини 3 статті 6 Закону України «Про Фонд державного майна України» керівники регіональних відділень та представництв призначаються на посаду за погодженням з головами місцевих державних адміністрацій та звільняються з посади Головою Фонду державного майна України.

Пунктом 5 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку нез'явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України у справі №21-943во08 від 24 грудня 2008 року, застосування пункту 5 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з'являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.

Згідно з пунктом 1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09 квітня 2008 року №189, непрацездатність (утрата працездатності) - це стан здоров'я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров'я.

Випадок тимчасової непрацездатності - тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров'я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - «стати до роботи».

У разі, якщо особа стала непрацездатною з приводу того самого захворювання, травми до виходу на роботу або відпрацювала неповний робочий день, випадок тимчасової непрацездатності не переривається.

При виникненні іншого захворювання, травми, відпустки в зв'язку з вагітністю випадок тимчасової непрацездатності вважається новим.

Дослідженням змісту листків непрацездатності позивача, встановлено, що позивачу встановлені різні, відмінні один від одного діагнози захворювань, при цьому перебіг захворювань не мав безперервного характеру.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що під час перевірки питань видачі листків непрацездатності, Дніпропетровським обласним відділенням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності встановлені порушення саме з боку лікарів медичних закладів, а не внаслідок діянь з боку позивача, що виключає можливість відповідальності позивача за використання цих листків непрацездатності.

Також, суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що станом на 28 грудня 2015 року ОСОБА_3 була відсторонена від виконання службових обов'язків, оскільки службове розслідування відносно неї не закінчено, наказ про допуск до виконання службових обов'язків відповідачами не видавався.

При цьому, відповідачами не доведено покладання на позивача повноважень виконувати будь-які інші обов'язки.

Відповідно до частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За період перебування позивача у стані непрацездатності до часу звільнення, Фонд державного майна України листом від 23 березня 2016 року запропонував ОСОБА_3 надати копії підтверджуючих документів щодо відсутності на роботі з 05 жовтня 2015 року, проте доказів направлення на адресу позивача, вручення чи отримання цього листа нею не надав (т. 1 а.с 107).

Наведені обставини свідчать, що звільнення позивача відбулося без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про відсутність підстав для звільнення позивача на підставі пункту 5 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, та обґрунтованість позовних вимог в цій частині.

Щодо доводів відповідачів про необхідність зміни судом підстави звільнення позивача за пунктом 4 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, тобто за прогул, суд апеляційної інстанції зазначає.

У запереченнях та в апеляційній скарзі Фонд державного майна України стверджує, що підстав для складання акту про відсутність позивача 28 грудня 2015 року на робочому місці не було, відповідний акт не складався.

Фактичні обставини справи, наявні докази не дають підстав суду апеляційної інстанції вважати, що 28 грудня 2015 року ОСОБА_3 вчинила прогул, у тому числі без поважних причин.

Не зважаючи на це, Фонд державного майна України наказом від 21 листопада 2016 року №198-р змінив наказ №48-р від 11 квітня 2016 року в частині підстав звільнення позивача, а саме - у зв'язку з прогулом без поважних причин відповідно до пункту 4 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (т. 2 а.с. 160).

Разом з цим, зміна підстав звільнення позивача вчинена після розгляду справи судом першої інстанції, правомірність звільнення у зв'язку з прогулом без поважних причин, не є предметом цього адміністративного позову, видання Фондом державного майна України наказу від 21 листопада 2016 року №198-р не впливає на законність оскаржуваної постанови.

Також, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зайняття посади працівником, який не може бути звільненим відповідно до положень частини 3 статті 184 Кодексу законів про працю України, не є перешкодою для поновлення на попередній роботі працівника у разі незаконно звільнення, у зв'язку з чим позивач підлягає поновленню на посаді начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області.

Необґрунтованими є посилання відповідачів на неможливість поновлення працівника за наявності підстав, що перешкоджають поновленню працівника, у тому числі у разі заняття посади працівником, який не може бути звільненим, як на правовий висновок Верховного Суду України, оскільки наведене у переліку правових висновків Верховного Суду України не міститься, доказів наявності такого висновку відповідачами не надано.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції повно встановлені обставини справи та надана правильна юридична оцінка, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду відсутні.

Відповідно до частини 1 статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 196, 198, 200, 205, 206, 212 Кодексу адміністративного судочинства України,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Фонду державного майна України - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя І.Ю. Богданенко

суддя С.А. Уханенко

суддя Ю.М. Дадим