Окрема думка судді № 60005740, 30.08.2016, Корсунь-Шевченківський районний суд Черкаської області

Корсунь-Шевченківський районний суд Черкаської області

"30" серпня 2016 р.

Склад суду:

головуючий суддя Савранський О.А.,

судді: Кіхтенко Н.І., Свитка С.Л.

ОКРЕМА ДУМКА

судді Кіхтенко Н.І. у кримінальному провадженню № 42013250000000154 за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст.365 КК України ( по суду № 690/109/14-к ).

Колегією суддів Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області, у складі: головуючого - судді Савранського О.А., суддів Кіхтенко Н.І. та Свитки С.Л., проведено судовий розгляд вказаного кримінального провадження, по подіях, що мали місце 07.12.2013 близько 19 години 30 хвилин, у квартирі № 8 потерпілого ОСОБА_4, у будинку № 25, що по проспекту Ватутіна у м. Ватутіне Звенигородського району Черкаської області.

Під час наради суддів більшістю голосів прийнято рішення про те, що в діях обвинувачених відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 365 КК України та ч.3 ст.187 КК України і дії обвинувачених кваліфіковано за ч.2 ст.162 КК України.

З такими висновками більшості суддів вказаної колегії я погодитись не можу.

Відповідно до ст.375 КПК України судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів, що входять до складу суду.

Якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утриматися ніхто з суддів. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.

Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

Так, на мою думку, обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України і в ньому належно сформульовано обвинувачення всім 3-м обвинуваченим, а саме викладені фактичні обставини вказаних злочинів (кримінальних правопорушень), які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, така вина доведена доказами, наданими стороною обвинувачення, саме за ч.3 ст.187 та ч.2 ст.365 КК України.

Посилання колегії суддів на недоліки обвинувального акту не є такими, що можуть бути підставою для виправдання обвинувачах за ч.2 ст.365 і ч.3 ст.187 КК України та для кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 162 КК України.

Вважаю, що у діях обвинувачених мається склад злочину, як передбачений ч.2 ст. 365 КК України, так і склад злочину, що передбачений ч.3 ст.187 КК України, який є закінченим з моменту нападу.

Доказами винуватості обвинувачених за ч.3 ст.187 КК України, тобто нападу, з метою заволодіння майном, є показання потерпілого; дані протоколу огляду місця події; дані медичного огляду потерпілого, у якого виявлено забій поясниці; показаннями свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13; дані слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого; дані слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_14, які проведені в присутності понятих, і свідок ОСОБА_14 підтвердив вказані в обвинувальному акті обставини вчинення обвинуваченими обох вмінених їм злочинів; даними про звернення після цих подій за медичною допомогою не лише потерпілого, а і свідка ОСОБА_14 тощо.

Дії, пов'язані із застосуванням предмета схожого на пістолет, який був використаний і який потерпілий реально сприйняв як пістолет, правильно кваліфіковано як розбійний напад і з цих підстав.

У контексті конкретних фактичних обставин справи, коли були попередньо узгоджені дії обвинувачених, у темну пору доби, без згоди потерпілого обвинувачені вскочили до квартири потерпілого у форменному одязі працівників органів внутрішніх справ та масках, і під погрозою застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров'я, поваливши потерпілого та свідка ОСОБА_14 на підлогу та застосуваши насильство, нанісши кілька ударів як по потерпілому, так і по свідку, обвинувачені заволоділи цінними речами потерпілого, тому такі дії містять ознаки нападу на особу, з метою заволодіння чужим майном й утворюють склад злочину, передбачений статтею 187 КК. ( На це ж вказано і у висновку постанови Верховного Суду України у справі № 5-9кс13, яка, відповідно до ст.458 КПК України є обовязковою для всіх судів загальної юрисдикції ).

Вважаю, що у діях обвинувачених мається і склад злочину, передбачений ч.2 ст. 365 КК України, оскільки обвинувачені на час вчинення злочину були курсантами Національної академії внутрішніх справ, їм були присвоєні спеціальні звання « рядовий міліції », та як працівники органу внутрішніх справ обвинувачені були наділені спеціальними владними та службовими повноваженнями .

Так відповідно до п.п. 6.1.5 Положення про вищі навчальні заклади МВС, затвердженого Наказом МВС України 14.02.2008 № 62, зареєстрованого у МЮ України 11.03.2008 за № 193/14884 { Із змінами, внесеними згідно з Наказами Міністерства внутрішніх справ № 982 від 15.10.2013, № 1403 від 26.12.2014, № 277 від 16.03.2015}, статус "курсант" надається особам рядового та молодшого начальницького складу органів внутрішніх справ (військовослужбовцям, що не мають звань офіцерського складу), які в установленому порядку зараховані до ВНЗ і навчаються за денною (очною) формою навчання з метою здобуття певних освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівнів за рахунок коштів державного бюджету з присвоєнням спеціального або військового звання та з призначенням на посаду курсанта по наказу ректора ( п.6.14, 6.15).

Порядок проходження служби (навчання) особами перемінного складу ВНЗ з числа осіб рядового та начальницького складу (військовослужбовців Національної гвардії України) визначається чинним законодавством та нормативно-правовими актами МВС ( п.6.2.).

Загальні права та обов'язки осіб перемінного складу ВНЗ відповідно до їх спеціального або військового звання та службового положення визначаються згідно із законами України, статутами органів внутрішніх справ, Збройних Сил України, ВНЗ, іншими нормативно-правовими актами, а також цим Положенням ( п.6.3).

На осіб перемінного складу поширюються права та обов'язки, передбачені законодавством для працівників МВС, з урахуванням особливостей проходження служби (навчання) у ВНЗ. Крім обов'язків, передбачених статтею 55 Закону України "Про вищу освіту", особи, які навчаються у ВНЗ, зобов'язані в т.ч.: виконувати вимоги законів України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, статуту ВНЗ, правомірні накази командирів і начальників; суворо дотримуватися норм моралі, професійної та службової етики ( п.6.7., пп.6.7.3 )

Згідно п. 6.8. початком проходження служби в органах внутрішніх справ, військової служби у Національній гвардії України уважається дата, зазначена в наказі про зарахування на навчання до ВНЗ і після зарахування до ВНЗ курсанти проходять табірний збір терміном до 1 місяця (п.6.9.), а після проходження табірного збору, курсанти, які не проходили службу в органах внутрішніх справ, складають ОСОБА_9 працівника органів внутрішніх справ України.

На період навчання курсантам видаються службові посвідчення особи.

Згідно п. 6.11. особи перемінного складу носять формений одяг встановленого зразка з відзнаками відповідно до їх спеціального чи військового звання.

Згідно п.6.26. курсанти несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно із законодавством.

Згідно даних, наданих суду витягів з наказу № 99 о/с від 08.08.2013 всі троє обвинувачених були зараховані курсантами 1 курсу денної форми навчання з проходженням табірного збору та з присвоєнням спеціального звання «рядовий міліції» з видачею обвинуваченим спецодягу і взуття, спорядження та розпізнавальних знаків органів МВС, прийняли присягу як працівники органів внутрішніх справ, згідно якої, особа, яка вступила на службу до органів внутрішніх справ України поклялася сприяти зміцненню авторитету органів внутрішніх справ.

Тобто, обвинувачені є субєктами злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України і їх дії кваліфіковані органами досудового розслідування правильно саме за ч.2 ст. 365 КК України.

Про те, що обвинувачені були одягнені у форменний одяг працівників органу внутрішніх справ підтверджується показаннями потерпілого, показаннями свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, даними слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого, даними слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_14, які були проведені в присутності понятих, тощо.

Перевищення влади або службових повноважень, супроводжуване насильством, застосуванням зброї або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, як правило, вже за змістом цих дій свідчить про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян і кваліфікується за ч.2 ст.365 КК України.

При перевищенні влади або службових повноважень намір може бути тільки прямим. Мотиви злочинного діяння, як і його мета, значення для кваліфікації не мають.

Згідно з п.3 примітки до ст. 364 КК України, шкода, якщо вона полягає в спричиненні матеріальних збитків, визнається істотною за умови, що вона в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

З урахуванням судової практики, якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин.

Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій тощо.

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Якщо фізичне насильство полягає, в т.ч. у завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а психічне у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, і такі дії кваліфікуються за ч. 2 ст. 365 КК України.

За таких обставин, вважаю , що колегія суддів помилково дійшла висновку про відсутність у діях обвинувачених, як складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України так і складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і кваліфікація дій обвинувачених за ч.2 ст. 162 КК України є невірною.

Суддя Н.І.Кіхтенко.