Ухвала суду № 41860520, 04.07.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11/775/95/2014(м)

0520/3987/2012

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

3 июля 2014 года город Мариуполь

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

Председательствующего: Рыбака В.И.

Судей: Меленчука В.С., Пресняковой А.А.

С участием прокурора: Максименко Н.Г., Дойнов М.С.

Защитников: ОСОБА_1 и ОСОБА_2

Осужденных: ОСОБА_3, ОСОБА_4

Рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Мариуполе уголовное дело с апелляциями осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4 и их защитников ОСОБА_1 и ОСОБА_2 на приговор . Ильичевский районный суд г. Мариуполя Донецкой области , от 31 марта 2014 года которым

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с.Семеновка Пологовского района Запорожской области, гражданин Украины, военнообязанный, имеющий высшее образование, женатый, не работающий, ранее не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, зарегистрированного по адресу: АДРЕСА_2,

и

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец с. Семеновка Пологовского района Запорожской области, гражданин Украины, военнообязанный, имеющий высшее образование, женатый, работающий трактористом ЦШП ОАО «ММК им. Ильича», ранее не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_2,

признаны виновными в совершении преступления предусмотренного ст. 15 ч.1,2, 185 ч.2 УК Украины и назначено наказание в виде двух лет ограничения свободы каждому.

На основании ст. 75 УК Украины ОСОБА_5 и ОСОБА_4 освобождены от отбывания назначенного с испытательным сроком два года.

На основании ст. 76 УК Украины обязать их не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно - исполнительной инспекции и уведомлять эти органы о перемене места жительства.

Взыскано с ОСОБА_3 и ОСОБА_4 в пользу Научно-исследовательского экспертно-криминалистического центра при УМВД Г Украины в Донецкой области судебные расходы в сумме 548,04 грн. за проведение судебной видео- фоноскопической экспертизы, то есть по 274,02 грн. с каждого.

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ОСОБА_3 и ОСОБА_4 признаны виновными в том, что по предварительному сговору между собой, 17 апреля 2010 года примерно в 18 часов, находясь на территории АМКОМ-1 цеха шлакопереработки (далее ЦШП) открытого акционерного общества «Мариупольский металлургический комбинат имени Ильича», пытались тайно похитить из топливного бака экскаватора «KAMATSU» регистрационный номер НОМЕР_1 75 литров дизельного топлива стоимостью 390,40 грн., перелив его через шланг в топливный бак автомобиля «Mercedes-Benz» регистрационный номер НОМЕР_2, владельцем которого является ОСОБА_3, однако, выполнив все действия, которые считали необходимыми для кражи чужого имущества, преступление не окончили, поскольку при выезде с территории предприятия были задержаны работниками милиции и охраны комбината.

Не согласившись с приговором суда, осужденный ОСОБА_3 подал апелляцию, в которой просит отменить приговор Ильичевского районного суда г. Мариуполя от 31 марта 2014 г. и уголовное дело прекратить на основании п. 2 ст. 6 УПК Украины

Считает, что выводы суда являются бездоказательными, так как он никакого преступления не совершал, в баке автомобиля «Mercedes-Benz» находилось принадлежащее ему дизельное топливо, которое он купил на автозаправочной станции АЗС № 2 ООО «АНП-Восток» , расположенной по пр. Карпова, 185 в г. Мариуполе в количестве 100 литров.

Указал, что ранее я об этих обстоятельствах он давал показания другому составу суда, о том, что его брат ОСОБА_4 обнаружив по пути движения автомобиля в салоне запах дизтоплива, понял, что бак переполнен.В связи с этим мой брат ОСОБА_4 решил слить немного топлива в бак стоявшего экскаватора, для чего он пытался воспользоваться имевшимся на этом экскаватора насосом для перекачивания топлива, но насос перекачки топлива не работал.

Сам лично он никаких действий по перекачке топлива из бака автомобиля в бак экскаватора не предпринимал.

Полагает, что незаконный обвинительный приговор суд вынес на основании представленных органом досудебного следствия доказательств, которые не являются достоверными как в отношении события хищения, так и по количеству дизельного топлива, за хищение которое он необоснованно осужден.

Суд не дал оценке ни одному из доводов защиты, что свидетельствует о явном обвинительном уклоне суда и нежелании объективно разобраться в событиях, имевших место 17.04.2010 г., как и показаниям свидетеля ОСОБА_7, свидетеля понятого ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, оглашенным показаниям не явившихся в суд свидетелей ОСОБА_12, ОСОБА_13

Так, в приговоре указано, что «стороной защиты не приведены хоть сколько - нибудь убедительные аргументы, которые давали бы повод для сомнений в правдивости показаний свидетеля ОСОБА_10, тогда как показания подсудимых о том, что из-за перелива топлива в баке автомобиля они намеревались перелить его часть в экскаватор, не выдерживают никакой критики ни с точки зрения формальной логики, ни в виду физической невозможности перелива жидкости из нижестоящей в вышестоящую емкость».

Кроме того, судом в приговоре применялись такие выражения, как « похищена братьями ОСОБА_3», « ОСОБА_3» , « обвиняются братья ОСОБА_3». Такими фразами оперировала в суде прокурор Попудько A.A. , в то время как моя фамилия не склоняется , и у каждого из нас есть имя, отчество и суд не мог в своем приговоре применять подобного рода выражения.

Полностью игнорированы его доводов о том, что топливо в автомобиле Мерседес принадлежит мне, так как было куплено на автозаправке , отсутствуют доказательства факта хищения дизельного топлива комбинату, его количество.

Защитник осужденного ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_2.в апелляции просит приговор суда отменить, постановить новый приговор, которым оправдать ОСОБА_4 за отсутствием события и состава преступления на основании ст. 6 п.п. 1, 2 УПК Украины. Производство по уголовному делу прекратить.

Обжалуемый приговор суда считает незаконным по причине несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовно процессуального закона, что согласно ст. 367 УПК Украины является основаниями для отмены или изменения не вступившего в законную силу приговора, постановленного местным судом, при рассмотрении дела в апелляционном суде.

Указала, что суд как основное доказательство доказанности вины ОСОБА_4 принимает зафиксированные на видеосъемку (т.1 л.д.17-19) сведения о происходивших 17.04.2010 г. событиях на территории АНКОМ-1 цеха шлакопереработки ОАО «ММК им.Ильича» и приходит к убеждению, что в действительности был зафиксирован факт перелива топлива из бака экскаватора в бак автомобиля, который также подтвержден ниже приведенными доказательствами - показания свидетеля ОСОБА_9, протокол смотра места происшествия от 17.04.2010 г., в ходе осмотра автомобиля «Мерседес-Бенс» г/н НОМЕР_2 был установлен факт заполнения топливного бака до верхнего края горловины (т.1 л.д.9), протокол смотра экскаватора «Каматцу» г/н НОМЕР_1, в процессе которого был обнаружен и осмотрен резиновый шланг с металлическим наконечником и остатками дизтоплива, на земле возле экскаватора выявлены следы жидкости с характерным запахом дизтоплива (т. 1 л.д. 10).

Суд на основании анализа показаний свидетеля ОСОБА_10 в приговоре производит арифметический расчет и приходит к убеждению, что количество похищенного дизтоплива равно 75 литрам и что именно эти данные стали основанием для вывода инвентаризационной комиссии о недостаче 64 кг (соответственно 75 л) стоимостью 390,40 грн. (т. 1 л.д.22-28).

При этом суд также пришел к убеждению, что проведение инвентаризации было произведено с соблюдением Инструкции по инвентаризации основных средств, нематриальных активов, товарно-материальных ценностей, денежных средств, документов и расчетов, утвержденной приказом МФУ № 69 от 11.08.1994 г. и не опровергает выводов комиссии о несоответствии фактического количества данным бухучета, как и не ставит под сомнение факт совершения хищения дизтоплива указание при наличии фактического излишка, поскольку достоверно установлено, что 17.04.2010 г. в баке экскаватора «Каматцу» было обнаружено 150 л неучтенного дизтоплива, половина которого была похищена ОСОБА_3.

Суд, в нарушение ст. 374 УПК Украины, не выполнил указания апелляционной инстанции, которая возвращая дело на новое судебное рассмотрение, в своем определении от 13.08.2013 года четко указала, что суду при новом рассмотрении надлежит дать оценку материалам видеосъемки наряду с другими доказательствами по делу и дать оценку всем доказательствам в их совокупности.

Вместе с тем, выводы суда о хищении дизтоплива в указанном количестве - 75 литров опровергаются, показаниями выше указанных свидетелей, которые были даны в судебном заседании, однако суд не дал им надлежащей правовой оценки и не привел мотивов, почему принял показания этих свидетелей только в той части, которая приведена в приговоре, и отверг показания этих же лиц относительно способа определения размера недостачи, не привел их в приговоре, не дав надлежащей правовой оценки в их совокупности.

Так, суд не привел в приговоре показания свидетеля ОСОБА_10 о способе определения им размеров излишка дизтоплива в баке экскаватора, образовавшегося, с его слов, за время его отсутствия во время обеденного перерыва.

Согласно его показаниям, замер уровня топлива находился между 24 и 25 насечкой, т.е. общее количество топлива составляло 510 л. Определить количество с точностью до одного литра невозможно, так как щуп дает погрешность. Откуда и каким образом в баке оказался излишек топлива в 150 л , он пояснить не может.

В частности, данное обстоятельство также подтверждено следующими доказательствами:

Показаниями свидетеля ОСОБА_11, пояснившего суду, что 17.04.2010 г. в 19-30 час. он участвовал в фактическом замере остатков топлива в экскаваторе «Каматцу», на котором работал до 19.00 час. ОСОБА_10. При этом был установлен излишек в количестве 75 л, о чем был составлен акт.

Оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля ОСОБА_13, пояснившего суду, что 17.04.2010 г. он принял смену от ОСОБА_10. После 19 час. на экскаваторе был произведен фактический замер дизтоплива и выявлен остаток в количестве 405 л, что не соответствовало данным путевого листа (330 л), в связи с чем заместитель начальника цеха ОСОБА_11 сделал исправление, дописав 75 л в общее количество дизтоплива в его путевом листе. (т.2 л.д.77-79).

Оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля ОСОБА_12, пояснившей суду, что фактически инвентаризация проводилась 19.04.2010 г. после имевшего 17.04.2010 г. место хищения. При этом на выявленный в ходе замеров излишек дизтоплива, который был подтвержден актом от 17.04.2010 г., была выписана приходная накладная от 19.04.2010 г. об оприходовании на склад цеха 150 л дизтоплива. Вывод о недостаче был сделан на основании фактического замера и докладной ОСОБА_10 о том, что он обнаружил излишек 150 л дизтоплива. Вывод инвентаризационной комиссии о недостаче 64 кг/75 литров дизтоплива у ОСОБА_10 был сделан на основании данных путевых листов о получении последним в подотчет дизтоплива со склада. (т.2, л.д.92-96).

Вместе с тем показания свидетеля ОСОБА_12 в части установления недостачи 75 л дизтоплива противоречивы и они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку опровергаются показаниями выше указанных свидетелей, а также актом фактического замера от 17.04.2010 г. и подписанным комиссией протоколом инвентаризации.

Актом фактического замера топлива, согласно которому 17.04.2010 г. в 19-25 час. в баке экскаватора находилось 405 л топлива, а согласно путевого листа выданного ОСОБА_13, который сменил ОСОБА_10 после 19.00 час. - 330 л (т.1 л.д.37).

Гражданским истцом по делу не представлено доказательств недостачи в указанном размере на складе у материально-ответственного лица, непосредственно отпускавшего ГСМ на экскаватор «Каматцу» НОМЕР_1.

Поэтому у суда не имелось законных оснований принимать акт инвентаризации, утвержденный протоколом заседании инвентаризационной комиссии, как объективное доказательство недостачи 75л дизельного топлива, поскольку акт составлен в нарушение Инструкции по инвентаризации основных средств, нематериальных активов, товарно-материальных ценностей, денежных средств, документов и расчетов, утвержденной приказом Министерства финансов Украины № 69 от 11.08.1994 г. (с изменениями).

Законодатель не предусматривает определение материального ущерба путем проведения арифметических действий (которыми в действительности был определен размер ущерба по настоящему делу), а также иной информации, которая получена в результате предположений либо экспериментов.

Признавать законным и соответствующим требованиям ст. 190 УПК Украины проведение осмотра с включением в него следственного эксперимента от 12.07.2010 г. у суда оснований не имелось по ниже приведенным причинам.

Данное следственное действие проведено в период 12.07.2010 г., то есть когда дело в производстве следователя не находилось и было принято им к производству после возвращения прокурором 15.07.2010 г.

Шланг, который применялся в ходе эксперимента, не был изъят в ходе осмотра места происшествия 17.04.2010 г. и фактически в указанный день был осмотрен «шланг резиновый». Какие- либо индивидуальные признаки шланга, позволяющие его идентифицировать с применяемым в ходе следственного эксперимента шлангом, в протоколе не были отражены (т. 1 л.д. 10).

Используемый шланг в ходе эксперимента изъят в день проведения эксперимента. При этом данный шланг имеет металлический наконечник и по своему описанию не соответствует шлангу, осмотренному 17.04.2010 г.

Свидетель ОСОБА_16 суду пояснил, что на экскаваторе «Каматцу» г/н НОМЕР_1 было несколько шлангов разной длины и диаметров. После 17.04.2010 г. все эти шланги выбросили и в последующем укомплектовали другими.

Свидетель ОСОБА_8 суду пояснил, что он принимал участие в качестве понятого в ходе эксперимента. Используемый для перелива дизтоплива шланг был предоставлен мастером на другом участке и они привезли его с собой на место проведения эксперимента.

Согласно ч.2 ст. 327 УПК Украины обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана, поэтому согласно ст. 376 УПК Украины апелляционный суд, установив обстоятельства, предусмотренные ст.ст. 6. 7. 7-1. 7-2. 8. 9, 10 настоящего Кодекса, отменяет обвинительный приговор или постановление и прекращает дело.

В апелляции осужденный ОСОБА_4 просит отменить приговор Ильичевского районного суда г. Мариуполя от 31 марта 2014 г. и уголовное дело закрыть на основании п. 2 ст. 6 УПК Украины

В апелляции указал, что он никакого преступления не совершал, в баке автомобиля «Mercedes-Benz» находилось принадлежащее ОСОБА_3 дизельное топливо, которое он по пути к нему купил на автозаправочной станции АЗС № 2 ООО «АНП- Восток» , расположенной по пр. Карпова, 185 в г. Мариуполе, в количестве 100 литров.

В остальном его апелляция повторяет текст апелляции ОСОБА_3

В апелляции защитник ОСОБА_1, в интересах осужденного ОСОБА_3 просит приговор суда отменить и уголовное дело прекратить.

Считает приговором суда в отношении ОСОБА_3 . незаконным и указывает , что органами досудебного следствия, что указано в постановлении об изменении обвинения в суде от 13.09.2010 года, ОСОБА_3 обвинялся в том , что 17.04.2010 г. примерно в 18-00 час. он и ОСОБА_4 по предварительному сговору группой лиц, из корыстных побуждений, умышленно, находясь на территории АМКОМ 1 ЦПШ ОАО «ММК им. Ильича», расположенного в Ильичевском районе г. Мариуполя Донецкой области, из топливного бака экскаватора « КАМАТСУ» госномер НОМЕР_1, тайно похитили дизельное топливо в количестве 75 литров стоимостью 390 грн. 40 коп., принадлежащее ОАО «ММК им. Ильича», перелив его через шланг в топливный бак автомобиля «Mercedes-Benz» госномер НОМЕР_2, однако, выполнив все действия, которые считали необходимыми, не довели преступление до конца по независящим от их воли причинам, так как при выезде на вышеуказанном автомобиле з территории предприятия были задержаны сотрудниками милиции.

В приговоре суда от 31.03.2014 г. признано установленным то, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4 по предварительному сговору между собой 17 апреля 2010 года примерно в 18 часов, находясь на территории АМКОМ-1 цеха шлакопереработки ( далее ЦПШ) открытого акционерного общества « Мариупольский металлургический комбинат имени Ильича» , пытались тайно похитить из топливного бака экскаватора « КАМАТСУ», регистрационный номер НОМЕР_1 75 литров дизельного топлива стоимостью 390,40 грн., перелив его через шланг в топливный бак автомобиля «Mercedes-Benz» госномер НОМЕР_2, владельцем которого является ОСОБА_3, однако, выполнив все действия, которые считали необходимыми для кражи чужого имущества, преступление не окончили, поскольку при выезде с территории предприятия были задержаны сотрудниками милиции и охраны комбината.

Т.е. суд постановил приговор с нарушением требований ст. 323, 324 УПК Украины ( в редакции 1960 г.), т.к. признавая ОСОБА_3 и ОСОБА_4 виновными в совершении корыстного преступления, в то же время, как видно из установочной части приговора, суд не установил наличия корыстного мотива в их действиях, не установил собственника дизельного топлива, которое, по мнению суда, пытались похитить ОСОБА_3 и ОСОБА_4, не установил точное количество дизельного топлива, не установил другие обстоятельства, которые могли быть основанием для вывода о составе такого преступления, как кража, что свидетельствует об отсутствии в их действиях субъективной, объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 185 УК Украины, что в свою очередь свидетельствует об отсутствии оснований для вывода о том, что по делу установлен объект такого преступления, а ОСОБА_3 и ОСОБА_4 могли быть признаны субъектами такого преступления.

Кроме того, согласно статье ст. 323 УПК Украины в основу приговора могли быть положены только достоверные доказательства, исследованные в судебном заседании и суд первой инстанции был обязан дать оценку исследованным в судебном заседании доказательствам по предъявленному обвинению с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Суд в приговоре сослался на показания ОСОБА_3, которые были даны им другому составу суда, согласно которых примерно в 15 час. он заехал по пути на АЗС, где купил 100 литров дизельного топлива, а около 17 -50 час- 18 час. на этом автомобиле заехал на территорию АМКОМ 1 ЦГШ ОАО «ММК им. Ильича», чтобы забрать своего брата ОСОБА_4

Показания ОСОБА_3 о том, что дизельное топливо, которое находилось в баке автомобиля «Mercedes Benz» госномер НОМЕР_2 , было куплено им на автозаправке в количестве 100 литров и не принадлежит ПАО ММК им. Ильича, по делу ничем не опровергнуты, а показания в отношении неудавшейся попытки ОСОБА_4 перекачать топливо из бака автомобиля «Mercedes-Benz» в бак экскаватора из-за неисправности насоса, имевшего на экскаваторе, нашли свое подтверждение показаниями свидетелей, работавших на этом экскаваторе и показавшим суду, что насос для перекачки топлива в бш экскаватора имеется, однако, он уже до событий 17.04.2010 г. был в неисправном состоянии.

Суд не дал оценке ни одному из доводов защиты, показаниям свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6 Кроме того, суд в приговоре сослался на показания свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_12 как на показания лиц, допрошенных в судебном заседании, в то время как указанные лица на вызовы суда не явились, их показания, данные судам в иных составах, были оглашены судом, что свидетельствует о том, что показания указанных свидетелей не были проверены судом надлежащим образомю.

Суд первой инстанции вообще уклонился от оценки допрошенных в качеств свидетелей ОСОБА_7 ( одного из экскаваторщиков ) и ОСОБА_8 ( одного из понятых), в то врем; как показания указанных свидетелей являлись бесспорным доказательством невиновности как ОСОБА_3, так и ОСОБА_4.

В мотивировочной части приговора суд указал, что доказательством совершения преступления являются показания работника отдела охраны комбината ОСОБА_9, но не принял во внимание, что свидетелю не были известны обстоятельства появления излишков топлива в баке экскаватора и количество этих излишков, ни момент их обнаружения ОСОБА_10.

Для перелива топлива из бака экскаватора в бак автомобиля необходимо было подкачать топливо в шланге, однако, таких действий ОСОБА_4 не зафиксировано ни фото , ни видеосъемкой, что является достоверным доказательством отсутствия хищения.

Кроме того, как показал свидетель суду из-за непрозрачности шланга он не мог видеть переливание солярки из бака экскаватора в бак автомобиля.

Не опровергнуты показаниями этого свидетеля доводы осужденного ОСОБА_5 о том, что его братом ОСОБА_4 наоборот осуществлялась попытка перекачки лишнего топлива из бака автомобиля в бак экскаватора.

По показаниям допрошенного в суде свидетеля ОСОБА_7, показания замеров на щупе зависят от места расположения щупа и его уклона, а также от места расположения экскаватора.

Не дано судом никакой оценке тому обстоятельству, что в докладной записке на имя председателя правления ОАО ММК им. Ильича свидетель заявлял об ориентировочной величине излишка в количестве 150 л.

Судом не обосновано не принято во внимание, что по показаниям свидетеля в суде он дал пояснение, что с момента обнаружения излишков, т.е. после окончания перерыва, он отработал еще один моточас, списание топлива производил не по результатам замеров, а по утвержденному нормативу, при этом, оставлял экскаватор без присмотра, так как несколько раз уходил в вагончик.

Свидетель не был очевидцем образования в баке излишков, не был очевидцем и не знал о времени уменьшения излишков, так как последний замер уровня топлива в баке сделал только при обнаружении увеличения этого уровня, что в свою очередь свидетельствовало об отсутствии по делу доказательств того, что на стояночную площадку экскаватор был поставлен с остатком топлива в количестве 480 л.

Суд не дал оценке в приговоре на то обстоятельство, что по показаниям свидетеля ОСОБА_10 на досудебном следствии, при замере самодельным щупом уровень топлива находился между 24й и 25й насечками. При этом по показаниям свидетеля напротив нанесенных на самодельном щупе делений отсутствуют какие-либо цифровые обозначения, поэтому при замерах производится пересчет делений.

Утверждение свидетеля о том, что деление на самодельном щупе должно соответствовать уровню топлива в 20 л, свидетельствовало, что 24й насечке соответствовал бы уровень топлива 480 л, 25й насечке - 500 л. В случае, если уровень топлива находился между 24й и 25й насечками, то он мог быть между уровнем 480л и 500л, но никоим образом не мог составлять 510 л, как указывает свидетель.

Судом не дана объективная оценка показаниям свидетеля ОСОБА_11 в суде, который показал, что при замерах были обнаружены излишки топлива в баке экскаватора, замеры остатка топлива производились с помощью самодельного щупа, кто производил замеры сказать не может, количество излишков 75 л было определено как разница между количеством остатка топлива, указанного в путевом листе ОСОБА_13 330 л, принявшего смену после ОСОБА_10, и результатами замера уровня топлива комиссией 405 л

По показаниям свидетеля для определения точного количества топлива правильно было сделать его слив и замер, но оперативно ограничились замером щупом.

Судом не обоснованно не даны оценке показания свидетеля ОСОБА_6 в суде, согласно которым 17.04.2010 г. экскаватор он не заправлял, количество топлива, которым он заправляет транспортные средства, соответствует количеству, указанному в его заправочной ведомости, и подтверждается личными подписями водителей, транспортные средства которых он заправляет топливом.

Показания свидетеля ОСОБА_19 судом были оглашены, в связи с его неявкой в суд,согласно которым акт об излишках в 75 л он подписал после того, как его огласил ОСОБА_11, щуп самодельный и используется для самоконтроля водителями , середину деления точно определить невозможно, все определяется приблизительно, замеры носили неофициальный характер. При выдаче ему путевки после смены ОСОБА_10, в остатке было указано ошибочно 380 л вместо 330 л, которые значились в остатке по путевому листу ОСОБА_10. Поэтому ОСОБА_11 внес в его путевой лист исправление, указав общее количество остатка в размере 405л, т.е. фактически добавив к остатку 330 л излишек 75 л, подтвердив запись своей подписью.

Показания свидетеля ОСОБА_12 не была допрошена в суде в связи с уклонением от явки в судебное заседание. Но её показания судом в мотивировочной части приговора изложены не в полном объеме, те показа свидетеля, которые были даны в пользу осужденных, судом оставлены без какой- либо оценки, при этом позиция суда первой инстанции по данному вопросу вообще не мотивирована, анализ показаний свидетеля ОСОБА_12 судом при постановлении приговора не давался.

Суд не учел, что свидетель показывала суду, что недостача определялась по экскаватору и по путав листам ОСОБА_10. При этом, она не участвовала в определении количества топлива в экскаваторе 19.04.2010 г., хотя как член инвентаризационной комиссии ее личное участие в определении оста топлива в баке экскаватора являлось ее обязанностью, о чем свидетель прямо указала в суде - как бухгалтер внесла необходимые записи в бухгалтерские документы.

Суд не дал оценки тому обстоятельству, что комиссией, на наличие акта которой ссылалась свидетель, было установлено в баке экскаватора никакой недостачи, наоборот, были обнаружены излишки.

Судом не дано никакой оценки показаниям свидетеля ОСОБА_7, который показал суду, что в процессе эксплуатации экскаватора использовались различные шланги, которые в комплект экскаватора не входили. Точное количестве топлива установить было невозможно. Водителями использовался самодельный щуп, результаты замеров которых носили приблизительный характер.

Протокол осмотра места происшествия от 17.04.2010 г., согласно которого был осмотрен легковой автомобиль «Mercedes-Benz» госномер НОМЕР_2, суд оценил только с точки зрения , что его топливный бак был заполнен по горловину жидкостью с характерным запахом дизельного топлива, (л.д.9)

В то же время судом не дано оценке таким обстоятельствам, что данный протокол не являлся доказательством объективной стороны преступления, поскольку при осмотре автомобиля не была установлена принадлежность дизельного топлива в баке автомобиля ОАО ММК им. Ильича.

Согласно данным этого протокола автомобиль после осмотра сразу же был доставлен на автомобильную площадку Ильичевского РО и согласно дописке в этом протоколе - изъят. Указанное свидетельствует о том, что ни салон автомобиля, ни горловина бака в присутствии понятых не опечатывались, топливо из бака автомобиля не изымалось, а только использовалось для перемещения автомобиля.

Протокол осмотра места происшествия от 17.04.2010 г., также не являлся доказательством события преступления. Согласно указанному протоколу осмотра, зафиксировано наличие на земле пятна темного цвета с характерным запахом солярки и около горловины бака экскаватора резиновый шланг с остатками жидкости с запахом дизельного топлива, но образцы почвы в районе пятна на земле не изымались, проверка жидкости на ее соответствие топливу, которое находилось в баке экскаватора и топливу, которое находилось в баке автомобиля, не производилась, что свидетельствует об отсутствии доказательств объективной стороны преступления.

Видео и фотоснимки, сделанные ОСОБА_9, необоснованно оценены судом как доказательства перелива топлива из бака экскаватора.

При этом, суд не принял во внимание, что в ходе просмотра видеозаписи, не установлено совершение ОСОБА_3 каких- либо согласованных действий с ОСОБА_4

Кроме того, указанные видеозапись и фотоснимки вовсе не опровергают доводов ОСОБА_3 о попытке ОСОБА_4 слить из бака автомобиля лишнее топливо с помощью насоса, а наоборот, являются подтверждением данного довода. Почему суд пришел к обратному выводу, в приговоре не мотивировано.

Принимая как доказательство протокол осмотра металлического щупа от 18.06.2010 г., суд не мотивировал в приговоре, какое доказательственное значение виновности осужденных имеет осмотренный самодельный щуп, учитывая, что по результатам осмотра не было установлено, какому уровню топлива соответствует расстояние между теми 34 насечками, о наличии которых на щупе указано в протоколе осмотра.

Кроме того, по результатам осмотра отражено, что на щупе отсутствуют какие либо цифровые обозначения насечек, и по неустановленным исходным отражено соответствие 6-ти насечек замерам по 100 л Суд в приговоре не указал, каким образом данное обстоятельство влияет на доказанность вины осужденных.

Суд необоснованно признал самодельный щуп доказательством по делу, без учета того, что осмотр щупа производился спустя два месяца после событий 17.04.2010 г. , никаких доказательств того, что был осмотрен именно тот щуп, которым производились замеры 17.04.2010 г. по делу не добыто.

Это относится и к протоколу осмотра от 18.06.2010 г., при производстве которого осмотрен легковой автомобиль, из топливного бака которого слито 62 л топлива.

Согласно указанного протокола автомобиль был осмотрен во дворе УВД г. Мариуполя. При этом, по делу отсутствуют какие-либо процессуальные документы, которые бы свидетельствовали о том, каким образом, автомобиль, который согласно протокола осмотра места происшествия от 17.04.2010 г. был изъят и находился на площадке около Ильичевского РОВД по ул. Контрольной, оказался во дворе УВД города. При этом, по делу установлено, что автомобиль «Mercedes-Benz» при помещении его во двор УВД , никому на ответственное хранение не передавался.

По результатам осмотра было изъято 62 л дизтоплива.

Химическая экспертиза изъятого топлива не проводилась, происхождение указанного топлива вообще неизвестно. Согласно протоколу осмотра от 17.04.2010 года ни сам автомобиль, ни горловина бака автомобиля не опечатывались и подписями лиц, участвовавших в осмотре автомобиля, не подтверждались.

Суд в приговоре не указал, по каким причинам он считает доказанной вину осужденных в совершении хищения в размере 75 л. дизтоплива, учитывая, что 18.06.2010 г. было изъято только 62 л и приобщено к материалам дела в качестве вещественных доказательста.

Признание шланга орудием преступления является необоснованным. Согласно материалам дела шланг резиновый был изъят в ходе осмотра 12.07.2010 г. Данное следственное действие проведено с нарушением норм УПК Украины, так как уголовное дело с 07.07.2010 г. находилось в прокуратуре Ильичевского района и было возвращено для дополнительного расследования постановлением прокурора от 10.07.2002 года (л.д.174, 175)

Более того, судом в качестве свидетеля был допрошен один из понятых , участвовавших в осмотре 12.07.1010 года, ОСОБА_8, который показал суду, что шланг, с помощью которого производился слив топлива при эксперименте, из экскаватора не изымался, этот шланг им дал его мастер ОСОБА_21, который в свою очередь взял его у них в цехе, который находится на территории предприятия на значительном расстоянии от участка ОМКОМ-1, находящегося за территорией предприятия.

Давая оценку материалам инвентаризации, суд указал в приговоре на то, что действия членов инвентаризационной комиссии соответствовали Инструкции по инвентаризации основных средств.

Согласно письма Министерства финансов Украины от 18.06.2001 г. № 053-2984, постановлением КМУ от 28.02.2000 г. № 419 в случае установления фактов хищений предусмотрено обязательное проведение инвентаризации.

Инструкцией по инвентаризации основных средств, нематериальных активов, товаро- материальных ценностей, денежных средств и документов и расчетов, утвержденной приказом Министерства финансов Украины от 11.08.1994 г. № 69,устанавливает, что задачей инвентаризации является установление фактического наличия товарно- материальных ценностей, установление их излишков или недостачи путем сопоставления фактического наличия с данными бухгалтерского учета ( п. 7) Инвентаризация должна проводится комиссионно с участием работников, которые знают объект инвентаризации, путем перевеса, обмера, подсчета.

Как видно из материалов уголовного дела, фактически инвентаризация товарно- материальных ценностей в виде дизельного топлива по цеху не производилась, хотя по показаниям свидетеля ОСОБА_12 учет прихода и расхода этого топлива по цеху проводится по счету № 20.3 ГСМ, и непосредственно ОСОБА_10 к этому счету не имеет никакого отношения.

Согласно распоряжения по ЦПИ1 № 980 от 19.04.2010 г. была назначена рабочая комиссия для проведения инвентаризации, но суд не дал оценки тому, что материалы инвентаризации опровергают выводы о наличии недостачи дизтоплива в количестве 64 кг, так как по данным протокола инвентаризации, который в оригинале приобщен к материалам дела, комиссией зафиксировано фактическое наличие дизтоплива в количестве 408 кг, по данным бухгалтерского учета значилось 344 кг, что свидетельствовало о наличии излишков в количестве 64 кг, а не недостачи.

Не дано судом никакой оценке также тому обстоятельству, что прокурором в судебном заседании заявлялось ходатайство о возвращении дела на дополнительное расследование по причине отсутств доказательств количества топлива, в хищении которого обвинялись ОСОБА_5 и ОСОБА_4

Заслушав докладчика, осужденных и их защитников, просивших удовлетворить апелляции осужденных и защитников, прокурора, который поддержал апелляции осужденных и защитников частично и просил приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмсотрение в тот же суд в другом составе суда, проверив материалы дела и исследовав доводы апелляций в пределах апелляционного обжалования, коллегия судей считает, что апелляции осужденных и защитников подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 64 УПК Украины, при производстве досудебного следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказы ванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

3) обстоятельства, влияющие на степень тяжести пре ступления, а также обстоятельства, характеризующие лич ность обвиняемого, смягчающие или отягчающие наказа ние;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлени ем, а также размер расходов учреждения здравоохранения на стационарное лечение потерпевшего от преступного деяния.

В мотивировочной части обвинительного приговора, согласно ст.334 УПК Украины, долж на содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа соверше ния и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления.

В этой части приговора приводятся обстоя тельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства; обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание; мотивы изменения обвинения; в случае признания части обвинения необоснованной - основания для этого.

Согласно ст. 323 УПК Украины (1960 г.) постановленный судом приговор должен быть законным и обоснован ным. Суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании и оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объ ективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их сово купности, руководствуясь законом.

Статья 324 УПК Украины (1960 г.) требует от суда при постановлении приговора разрешить, кроме других, и такие вопросы как - имело ли место деяние, в совершении которого обви няется подсудимый; содержит ли это деяние состав преступления и какой именно статьей уголовного закона он предусмотрен и виновен ли подсудимый в совершении этого преступ ления.

А статья 334 УПК Украины (1960 г.) указывает, что мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа соверше ния и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления.

В этой части приговора приводятся обстоя тельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства; о6стоятельства, смягчающие или отягчающие наказание; мотивы изменения обвинения; в случае признания части обвинения необоснованной - основания для этого.

Указанные требования закона судом не были выполнены.

При судебного разбирательства, в соответствии со ст. 277 УПК Украины прокурор изменить предъявленное обвинение и в постановлении об изменении обвинения в суде от 13.09.2010 года (т.2л.д.22), ОСОБА_3 обвинялся в том , что 17.04.2010 г. примерно в 18-00 час. он и ОСОБА_4 по предварительному сговору группой лиц, из корыстных побуждений, умышленно, находясь на территории АМКОМ 1 ЦПШ ОАО «ММК им. Ильича», расположенного в Ильичевском районе г. Мариуполя Донецкой области, из топливного бака экскаватора « КАМАТСУ» госномер НОМЕР_1, тайно похитили дизельное топливо в количестве 75 литров стоимостью 390 грн. 40 коп., принадлежащее ОАО «ММК им. Ильича», перелив его через шланг в топливный бак автомобиля «Mercedes-Benz» госномер НОМЕР_2, однако, выполнив все дейсвия, которые считали необходимыми, не довели преступление до конца по независящим от их воли причинам, так как при выезде на вышеуказанном автомобиле з территории предприятия были задержаны сотрудниками милиции.

В приговоре суда от 31.03.2014 г. признано установленным то, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4 по предварительному сговору между собой 17 апреля 2010 года примерно в 18 часов, находясь на территории АМКОМ-1 цеха шлакопереработки ( далее ЦПШ) открытого акционерного общества « Мариупольский металлургический комбинат имени Ильича» , пытались тайно похитить из топливного бака экскаватора « КАМАТСУ», регистрационный номер НОМЕР_1 75 литров дизельного топлива стоимостью 390,40 грн., перелив его через шланг в топливный бак автомобиля «Mercedes-Benz» госномер НОМЕР_2, владельцем которого является ОСОБА_3, однако, выполнив все действия, которые считали необходимыми для кражи чужого имущества, преступление не окончили, поскольку при выезде с территории предприятия были задержаны сотрудниками милиции и охраны комбината.

Из зложенного следует, что суд постановил приговор с нарушением требований ст. 323, 324 УПК Украины ( в редакции 1960 г.), т.к. признавая ОСОБА_3 и ОСОБА_4 виновными в совершении корыстного преступления, в то же время, как видно из установочной части приговора, суд не установил наличия корыстного мотива в их действиях, не установил собственника дизельного топлива, которое, по мнению суда, пытались похитить ОСОБА_3 и ОСОБА_4, и которые могли быть основанием для вывода о составе такого преступления, как кража.

Т.е. судом в приговоре не установлены субъективная и объективная стороны преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 185 УК Украины.

При таких обстоятельствах коллегия судей считает, что апелляции осужденных и защитников подлежат удовлетворению, а приговор суда отмене, так судом нарушены как уголовный, так и уголовно - процессуальный закон. Дело подлежит направлению в Ильичевский районный суд города Мариуполя для нового рассмотрения в другом составе судей.

Коллегия судей обращает внимание суда, что при новом рассмотрении необходимо разрешить и другие вопросы указанные в апелляциях осужденных и их защитников, мотивировать решения суда по вопросам касающиеся квалификации совершенного преступления, допустимости доказательств и их оценки.

На основании изложенного, руководствуясь ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4 и их защитников ОСОБА_1 и ОСОБА_2 на приговор Ильичевский районный суд г. Мариуполя Донецкой области от 31 марта 2014 года - удовлетворить частично.

Приговор Ильичевского районного суда г. Мариуполя Донецкой области от 31 марта 2014 года отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 - отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в другом составе судей.

Судьи Меленчук В.С.. Преснякова А.А. Рибак В.Й.