Ухвала суду № 40504668, 17.09.2014, Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпра (до 25.04.2025 - Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська)

Справа № 199/6196/14-к

(1-кп/199/316/14)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2014 року Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - Лисенка В.О.

при секретарі - Капацин Ю.В.,

за участю прокурора - Коваля І.Ю.,

захисника - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 12013040630004037 відносно ОСОБА_2 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_2 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України, відповідно до якого ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що у нього приблизно у кінці червня 2013 року виник злочинний намір на здійснення господарської діяльності з надання населенню послуг у сфері грального бізнесу.

Реалізуючи свій злочинний намір, 01.07.2013 ОСОБА_2 уклав договір оренди № 608/13 на оренду приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, з метою ведення забороненої законом діяльності, переслідуючи мету наживи і отримання незаконного прибутку та завіз у вищевказане орендоване ним приміщення 23 гральних автомати, які раніше придбав у невстановленої особи.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, завідомо знаючи про дію Закону України «Про заборону ігорного бізнесу в Україні», в орендованому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, ОСОБА_2 з 01.07.2013 почав надавати населенню послуги у сфері грального бізнесу з організації та проведення азартних ігор на встановлених у приміщенні гральних автоматах.

04.08.2013 при відпрацюванні працівниками Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області території Амур-Нижньодніпровського району, щодо дотримання вимог Закону України «Про заборону ігорного бізнесу в Україні» встановлено, що в період часу з 00:15 до 01:00 години у вищевказаному приміщенні, населенню надаються послуги грального бізнесу. В цей же день, в ході огляду нежитлового приміщення, за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено гральні автомати у кількості 23 штук фірми «Gaminator» та персональні комп'ютери у кількості 9 штук. Всі зазначені гральні автомати та персональні комп'ютери за своїм типом ідентичні та на них відсутні серійні номери.

Згідно висновку експерта з інформаційної безпеки за № 116 від 18.09.2013, вказані пристрої, а саме: гральні автомати у кількості 23 штук, відносяться до електромеханічних пристроїв грального призначення для проведення азартних ігор. Згідно висновку експерта з інформаційної безпеки за № 117 від 18.09.2013, вилучені 04.08.2013 за адресою: АДРЕСА_1, пристрої, а саме: 9 персональних комп'ютери Microsoft Windows ХР Professional, не мають атрибутів пристроїв для проведення азартних ігор - відсутнє встановлення ігрових програм чи посилань на зовнішні джерела. Не мають зареєстрованих в лог-файлах чи каталозі «тимчасові файли інтернет» фактів відвідування інтернет-сторінок он-лайн казино, не є пристроями для проведення азартних ігор.

Таким чином, ОСОБА_2, достовірно знаючи про дію Закону України «Про заборону ігорного бізнесу в Україні», надавав населенню послуги у сфері грального бізнесу - провівши діяльність, пов'язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_2 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст. 2032 КК України, як такі, що виразилися в наданні населенню послуг у сфері грального бізнесу, у спеціально обладнаному орендованому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, тобто зайняті ігорним бізнесом.

В підготовчому судовому засіданні прокурор Коваль І.Ю. вважав можливим призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, захисник ОСОБА_1 вважав, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 2032 КК України, оскільки жодного доказу причетності ОСОБА_2 до вчинення злочину не має, а тому це провадження підлягало закриттю на досудовому слідстві за реабілітуючими підставами, що неможливо на стадії підготовчого провадження в суді. Обвинувачений ОСОБА_2 підтримав свого захисника.

Суд, вислухавши думки учасників підготовчого судового засідання, дослідивши зміст обвинувального акта відносно ОСОБА_2, вважає, що даний обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору прокуратури Ковалю І.Ю., як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Слідчий, складаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 2032 КК України та прокурор, затверджуючи цей обвинувальний акт, не дотримались положень п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України, що потягло за собою направлення до суду обвинувального акту, який не відповідає вимогам п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки виклад фактичних обставин кримінального правопорушення здійснений без врахування загальних засад кримінального законодавства України, правова кваліфікація кримінального правопорушення викладена з посиланням на неіснуючий закон, який, начебто, встановлює заборону грального бізнесу в Україні, з посиланням на положення статті і частини статті закону України про кримінальну відповідальність без зазначення редакції цього закону, яка діяла на час вчинення суспільно-небезпечного діяння та з формулюванням обвинувачення, яке не узгоджується з диспозицією ст. 2032 КК України (в редакції від 15.11.2011), яка і діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_2 діяння.

Зокрема, злочином є передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину (ч. 1 ст. 11 КК України). Заборона на зайняття гральним бізнесом передбачена Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, до якого вносилися зміни та доповнення, які змінювали визначення грального бізнесу та азартних ігор. Порушення особою цієї заборони є підставою для її притягнення до кримінальної відповідальності. При цьому, за ст. 2032 КК України кримінальна відповідальність настає лише за зайняття гральним бізнесом, який характеризується: а) певним місцем проведення азартної гри - у казино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах; б) певним засобом азартної гри - на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Суб'єктом цього злочину визнається особа, яка досягла 16-річного віку і фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом. Це може бути службова особа суб'єкта господарської діяльності, підприємець або інша особа.

Проте, в обвинувальному акті не зазначено, який статус мав ОСОБА_2, коли в нього виник намір на здійснення грального бізнесу, тобто чи був він службовою особою суб'єкта господарської діяльності, підприємцем або діяв як фізична особа. Це має суттєве значення для як для розуміння суті пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення, так і для визначення в майбутньому допустимості доказів, зібраних під час досудового розслідування, оскільки з обвинувального акта слідує, що ОСОБА_2 уклав договір оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_1, але в ньому не зазначено про його статус при укладанні цього договору та контрагента за цим договором, який мав право на укладення договору оренди вказаного приміщення і передачі цього приміщення у володіння орендаря.

Якщо ОСОБА_2 мав статус законного володільця цього приміщення, що слідує з обвинувального акта, оскільки оренда нежитлових приміщень дозволена законом і цей договір оренди на час вчинення суспільно-небезпечного діяння не був визнаний недійсним за рішенням суду, то лише він, як володілець цього приміщення в розумінні ст. 397 ЦК України, мав право надати дозвіл на огляд або обшук цього приміщення, тобто проникнення до нього як до володіння ОСОБА_2, оскільки ч. 1 ст. 233 КПК України пов'язує можливість надання добровільної згоди на проникнення до приміщення особою, яка володіє цим приміщенням, що не є тотожним до поняття власності і статусу власника цього приміщення, який на підставі договору оренди тимчасово передав своє право володіння цим приміщенням ОСОБА_2 або таке проникнення повинно було відбутися на підставі ухвали слідчого судді. Оскільки в реєстрі, доданому до обвинувального акта, відсутнє посилання на винесення ухвали слідчим суддею щодо дозволу на огляд приміщення за адресою: АДРЕСА_1, приймаючи до уваги, що в обвинувальному акті зазначено про огляд цього нежитлового приміщення та вилучення в ньому гральних автоматів, тому є незрозумілим виклад слідчим в обвинувальному акті підстав проведення такого огляду - чи був він добровільним і хто надав такий дозвіл, чи був він примусовим і ким санкціонований.

В обвинувальному акті не зазначено, який статус мало і приміщення, яке ОСОБА_2 орендував, тобто чи воно було переобладнано у казино, букмекерську контору чи в інший інтерактивний заклад та яке відношення до об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 2032 КК України, мають 9 комп'ютерів, вилучених у вказаному приміщенні, які згідно висновку експерта не мають атрибутів пристроїв для проведення азартних ігор, оскільки в них відсутнє встановлення ігрових програм чи посилань на зовнішні джерела, не мають зареєстрованих в лог-файлах чи каталозі «тимчасові файли інтернет» фактів відвідування інтернет-сторінок он-лайн казино, які не є пристроями для проведення азартних ігор.

Норма диспозиції ст. 2032 КК України є бланкетною, яка для визначення наявності підстав притягнення до кримінальної відповідальності посилає до норм Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 з наступними змінами та доповненнями.

Проте, в обвинувальному акті зазначено про порушення ОСОБА_2 вимог не Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а Закону України «Про заборону ігорного бізнесу в Україні», що суперечить діючому законодавству, оскільки закону з такою назвою не існує і слідчим взагалі не зазначена дата прийняття закону, чи вносилися до нього зміни і в якій редакції він діяв на час вчинення інкримінованого ОСОБА_2 діяння, які саме норми цього закону порушив ОСОБА_2, що безпосередньо впливає на розуміння караності дій, вчинених ОСОБА_2 Невірне же викладення слідчим норм законодавства, порушених обвинуваченим, ускладнює розуміння викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, що тягне за собою порушення права ОСОБА_2 на захист, допущене під час досудового слідства, оскільки обвинувальний акт складається в межах підозри, пред'явленої ОСОБА_2 на досудовому слідстві, а ця підозра, як слідує з обвинувального акту - не ґрунтується на вимогах діючого законодавства.

Слідчий, формулюючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність також допустив порушення кримінального закону, оскільки в обвинувальному акті не зазначена редакції ст. 2032 КК України, яка інкримінована ОСОБА_2, що також є порушенням його права на захист, оскільки ця норма з моменту її доповнення до КК України мала інший виклад санкції, ніж чинна норма, яка також доповнена додатковим покаранням.

Крім того, формулювання обвинувачення, зазначене слідчим в резолютивній частині обвинувального акта, не узгоджується з тим формулюванням, яке визначено в ст. 2032 КК України як в редакції від 22.12.2010, так і в редакції від 15.11.2011.

Оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України, містить численні протиріччя, внаслідок яких грубо порушено право ОСОБА_2 на захист, суд вважає недоцільним призначення обвинувального акту до розгляду по суті, оскільки це матиме наслідком продовження порушення права ОСОБА_2 на захист, яке фактично здійснюється від обвинувачення, викладеного з явними і чисельними порушеннями, що є безумовною підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Після повернення обвинувального акта прокурору зазначені в мотивувальній частині ухвали суду недоліки обвинувального акта повинні бути усунені протягом розумного строку.

Керуючись ст. 110, п. 3) ч. 3 ст. 314, ст.ст. 369, 371, 372 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12013040630004037 відносно ОСОБА_2 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України, - повернути прокурору прокуратури Амур-Нижньодніпровського району міста Дніпропетровська Ковалю Ігорю Юрійовичу для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Дніпропетровської області через Амур-Нижньодніпровській районний суд міста Дніпропетровська протягом 7 днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя В.О. Лисенко