Вирок № 39975409, 31.07.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №490/6654/13-к 31.07.2014 31.07.2014 31.07.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої Куценко О.В.

суддів Пустовара М.Л., Олещук Т.Л.

за участю секретаря Жданової О.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №12013160010000150 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та заступника прокурора Миколаївської області Капраля М.М. на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 травня 2014 року щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю учасників судового провадження.

прокурора Денисенко В.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

потерпілого ОСОБА_3

судового розпорядника Овчаренка М.М.

В С Т А Н О В И В:

Обвинувачений ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Центрального районного суду м. Миколаєва та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Провадження № 11-кп/784/426/14 Головуючий першої інстанції: Галагуза В.В.

Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач апеляційного суду: Олещук Т.Л.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції статті від 07.04.2011р.), та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією ? частини належного йому майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 спеціального звання - «Радник податкової служби ІІІ рангу».

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій держави, строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_1 покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. На підставі ст. 77 КК України ухвалено призначене ОСОБА_1 додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій держави, строком на 3 роки виконувати самостійно. Додаткове покарання у вигляді конфіскації майна до ОСОБА_1 не застосовувати. Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 витрати на проведення експертного дослідження на користь держави в особі НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області в розмірі 917,70 грн.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження показань потерпілого ОСОБА_3, на яких ґрунтується обвинувачення. На думку апелянта, свідчення потерпілого не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_1 запевняє, що мала місце провокація. Наполягає на своїх показаннях та показаннях свідка ОСОБА_6, які, на його думку, узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_1 стверджує, що з потерпілим ОСОБА_3 познайомився під час проведення перевірки ПП «Сальватера». Останній пояснив, що займається підприємницькою діяльністю та бажав би інколи отримувати консультації, на що обвинувачений ОСОБА_1 погодився. Декілька разів після того потерпілий ОСОБА_3 приїздив до обвинуваченого ОСОБА_1 на роботу за консультаціями. В одну з таких зустрічей потерпілий запропонував ОСОБА_1 матеріальну допомогу за вказані консультації. Сума та час не обговорювалися. 16 травня 2013 року потерпілий ОСОБА_3 по телефону запропонував ОСОБА_1 приїхати до нього на підприємство, від чого останній відмовився. В цей же день біля 18-30 год. потерпілий ОСОБА_3 несподівано підійшов до обвинуваченого ОСОБА_1, запропонував відійти в сторону та передав грошові кошти, які останній сприймав, як матеріальну допомогу за вищевказані консультації. На підтвердження цього ОСОБА_1 посилається на пояснення потерпілого ОСОБА_3, який не заперечував, що дзвонив йому 16.05.2013р., а також на відсутність телефонних дзвінків від нього до потерпілого з моменту проведення перевірки, а також на те, що заяву до міліції потерпілий ОСОБА_3 подав через десять днів після складання акту перевірки. Крім того, апелянт вважає, що кримінальне провадження відкрито незаконно, оскільки заява потерпілого ОСОБА_3 не містить повідомлення про злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, та вимагання обвинуваченим хабара в розмірі 1500 грн. Також, на думку апелянта, ОСОБА_3 при передачі хабара виступав в ролі посередника та не може бути звільнений від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369 КК України. Крім того, ОСОБА_1 заперечує одержання ним хабара в розмірі 1500 грн., а також проти такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання. Посилається на те, що акт перевірки ПП «Сальватера» не скасовано, підприємство сплатило штрафні санкції, що також свідчить про відсутність його вини. Вказує, що судом 1-ої інстанції у вироку не зазначено, які саме порушення під час перевірки ПП «Сальватера» були виявлені та не внесені до акту перевірки. ОСОБА_1 стверджує, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 складав ОСОБА_6, вплинути на притягнення ОСОБА_7 до відповідальності він не міг. Тому обвинувачення в цій частині є безпідставним.

Прокурор, не оскаржуючи висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого, посилається на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, та застосування судом закону, який не підлягав застосуванню. Вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянт наполягає, що, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування основного покарання та не застосовуючи додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, суд недостатньо врахував тяжкість злочину. Стверджує, що судом не враховано корисливий характер злочину, вчиненого з використанням службових повноважень, не вмотивовано висновок про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком. Судом не наведено мотивів того, яким чином вчинення злочину вперше, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивна характеристика дають підстави для застосування ст. 75 КК України. Також, на думку апелянта, судом необґрунтовано не вирішено питання про позбавлення обвинуваченого ОСОБА_1 спеціального звання «Радник податкової служби ІІІ рангу» на підставі ст. 54 КК України, а призначене йому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій держави є загальним та протирічить положенням п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання». Крім того, апелянт зазначив, що суд 1-ої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_1, не вказав редакцію правової норми, яка була застосована.

Прокурором також надано заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1, в яких він просив залишити її без задоволення. Прокурор вважає, що доводи обвинуваченого не відповідають матеріалам кримінального провадження. Стверджує, що в ході судового розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 отримав хабар у зв'язку з невжиттям ним заходів до детальної перевірки діяльності ПП «Сальватера» та виявлення і фіксації всіх можливих порушень, що призвело б до притягнення ОСОБА_7, яка є дружиною потерпілого ОСОБА_3, до адміністративної відповідальності з накладенням на неї адміністративного стягнення у вигляді значного штрафу та нарахування підприємству, власником якого є теща потерпілого ОСОБА_3, значних штрафних санкцій на загальну суму 20000 грн. Вказане підтверджується фактичними обставинами справи. Так, обвинувачений ОСОБА_1 в ході перевірки ПП «Сальватера» заходів до виклику керівника не здійснив, повноваження ОСОБА_7, яка назвалась головним бухгалтером, та повноваження бармена, який був присутнім, не перевірив. Під час розмови з потерпілим ОСОБА_3 обвинувачений ОСОБА_1 дав останньому зрозуміти, що виявлене порушення є незначним, але в разі його незгоди заплатити 1500 грн., обвинувачений ОСОБА_1 може провести більш детальну перевірку, а також повторну перевірку, в тому числі спрямовану на перевірку усунення виявленого та відображеного в акті перевірки одиничного порушення. Доводи ОСОБА_1 про те, що суд безпідставно не взяв до уваги його показання про невинуватість, спростовуються, на думку прокурора, дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_3, протоколами про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю, показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, протоколом огляду місця події від 16.05.2014р. Показання свідка ОСОБА_6 узгоджуються з показаннями обвинуваченого лише в тому, що до акту перевірки було включено всі виявлені порушення. Разом з тим, вказує, що свідок ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_1 являються співробітниками і це могло спонукати свідка свідчити в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1. Крім того, показання свідка ОСОБА_6 не спростовують факт вимагання та отримання обвинуваченим хабара. Твердження останнього про те, що грошові кошти він отримав за консультації, які надавав потерпілому ОСОБА_3 щодо його підприємницької діяльності, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_3, який пояснив, що підприємницькою діяльністю не займається та ніяких консультацій не потребував. Прокурор звертає увагу суду на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_1 не узгоджуються з фактичними обставинами справи. Факт звернення потерпілого ОСОБА_3 до правоохоронних органів через 10 днів після проведеної перевірки ПП «Сальватера», на що посилається обвинувачений ОСОБА_1, не може свідчити про неправдивість показань останнього. Відсутність провокаційних дій, на яких наполягає обвинувачений ОСОБА_1, підтверджується протоколом негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо -, відеоконтролю. Доводи ОСОБА_1 про те, що потерпілий ОСОБА_3 при передачі хабара виступав в ролі посередника і не може бути звільнений від кримінальної відповідальності, є безпідставними. Потерпілий ОСОБА_3 діяв в інтересах головного бухгалтера ПП «Сальватера» ОСОБА_7, яка є його дружиною, та власника підприємства ОСОБА_10, яка є його тещою, тобто діяв в інтересах третіх осіб. Згідно п. 22 постанови пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво», в діях особи, яка у зв'язку з вимаганням у неї хабара, перше ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Що стосується посилання обвинуваченого на акт перевірки як доказ його невинуватості, то, на думку прокурора, акт перевірки, незалежно від того, чи був він скасований, не спростовує факт вимагання та отримання ОСОБА_1 хабара за не проведення більш детальної перевірки ПП «Сальватера» для виявлення та фіксації всіх можливих порушень.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що наказом № 24-о від 08.02.2013р. по Державній податковій службі у Миколаївській області ОСОБА_1 призначений на посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу моніторингу грошових операцій управління податкового контролю ДПС у Миколаївській області зі збереженням присвоєного наказом №62-о від 19.02.2009р. по ДПС у Миколаївській області чергового спеціального звання «Радник податкової служби ІІІ рангу».

Посадовою інструкцією головного держподатревізора, затвердженою 27.12.2012р. в.о. голови ДПС у Миколаївській області, на ОСОБА_1, в силу займаної посади, покладено: керівництво структурним підрозділом; відбір платників податків для проведення фактичних перевірок; проведення, у межах компетенції, фактичних перевірок платників податків, з питань контролю за дотриманням порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами); складання актів перевірок та, у разі встановлення порушень, направлення їх результатів до відповідних ДПІ; здійснення контролю за правомірністю застосування штрафних фінансових санкцій за результатами фактичних перевірок; складання та направлення до судових органів протоколів про адміністративні правопорушення на платників, що допустили адміністративні правопорушення, відповідальність за вчинення яких передбачена КУпАП; контроль за правомірністю притягнення підвідомчими структурними підрозділами ДПІ до відповідальності посадових осіб платників податків за порушення вимог законів із питань оподаткування та іншого законодавства з результатом фактичних перевірок тощо.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державну службу», п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», ст. 191, 341-342 Податкового кодексу України, примітки №1 до ст. 364 КК України та примітки №2 до ст. 368 КК України, ОСОБА_1, обіймаючи посаду головного держподатревізора та маючи спеціальне звання «Радника податкової служби ІІІ рангу», являється службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище та здійснює функції представника влади, являючись одночасно суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

30.04.2013р. головними держподатревізорами ОСОБА_6 та ОСОБА_1, на підставі наказу по ДПС у Миколаївській області №163 «Про проведення фактичної перевірки» від 23.04.2013р., здійснювалась фактична перевірка магазину-кафетерію ПП «Сальватера» за адресою: м. Миколаїв, вул. Г. Сталінграду, 65, з питань дотримання порядку проведення розрахунків, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів платника податків.

Перебуваючи на перевірці, головний держподатревізор ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та своє службове становище всупереч інтересам служби, прийняв рішення скористатись фактом проведення перевірки для одержання хабара за невжиття ним заходів до виявлення та фіксації всіх можливих порушень в діяльності підприємства, що може призвести до накладення на винну в таких порушеннях особу стягнення у вигляді значного штрафу, а також нарахування підприємству значних штрафних санкцій.

Виявивши в ході перевірки з боку головного бухгалтера підприємства ОСОБА_7 порушення вимог п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері громадського харчування та послуг» (ведення з порушенням обліку товарних запасів за місцем їх реалізації та зберігання), головний держподатревізор ОСОБА_1 повідомив про це присутньому під час перевірки ОСОБА_3, який є чоловіком головного бухгалтера підприємства ОСОБА_7, напрямок роботи якої був предметом перевірки. Також ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 про можливість проведення ним більш детальної перевірки діяльності ПП «Сальватера» та виявлення й фіксацію всіх можливих порушень, що призведе до притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності з накладенням на неї адміністративного стягнення у вигляді значного штрафу та нарахування підприємству значних штрафних санкцій на загальну суму 20000 грн.

Діючи умисно, без ознак попередньої змови з ОСОБА_6, з корисливих мотивів, використовуючи владу та своє службове становище всупереч інтересам служби, усвідомлюючи той факт, що упевнивши ОСОБА_3 в тому, що без передачі йому хабара той не зможе запобігти шкідливим наслідкам у вигляді притягнення дружини ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності, з накладанням на неї адміністративного стягнення у вигляді значного штрафу, та нарахування підприємству значних штрафних санкцій, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3, що не буде вживати заходів до виявлення та фіксації всіх можливих порушень, за умови передачі йому хабара.

Упевнившись у тому, що ОСОБА_3 сприймає його слова серйозно, оскільки переживав у зв'язку з можливістю притягнення дружини до адміністративної відповідальності та накладенням на неї та ПП «Сальватера» значних штрафних санкцій, що може призвести до можливого припинення господарської діяльності підприємства, та, як наслідок, втрати роботи дружини, ОСОБА_1 висловив ОСОБА_3 вимогу про передачу йому хабара в сумі 1500 грн.

У свою чергу ОСОБА_3, сприймаючи головного держподатревізора ОСОБА_1 як представника влади, який в силу займаного службового становища, може вжити заходів до виявлення та фіксації значної кількості порушень в діяльності ПП «Сальватера» на напрямку роботи дружини ОСОБА_7, в тому числі формальних або надуманих, вимушено погодився на передачу ОСОБА_1 хабара в сумі 1500 грн., про що повідомив останнього.

При цьому, усвідомлюючи протиправність дій головного держподатревізора ОСОБА_1, 11.05.2013р. ОСОБА_3 звернувся до ММУ УМВС України в Миколаївській області із відповідною заявою про вчинення відносно нього злочину, надавши в подальшому свою згоду на прийняття участі у викритті протиправної діяльності ОСОБА_1

16.05.2013р. близько 18.10-18.20 год. ОСОБА_3, перебуваючи в приміщенні торгівельного центру «Нікольський посад» за адресою: м. Миколаїв, вул. Радянська, 6, передав, а головний держподатревізор ОСОБА_1, діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що одержує від ОСОБА_3 хабар за невжиття ним заходів до детальної перевірки ПП «Сальватера», з виявленням та фіксацією всіх можливих порушень, що могло призвести до притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності з накладенням на неї адміністративного стягнення у вигляді значного штрафу та нарахування підприємству значних штрафних санкцій, одержав в якості хабара грошові кошти в сумі 1500 грн., які вимагав раніше, тим самим довівши свій злочинний намір до кінця.

Дії ОСОБА_1 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1, суд врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, який на обліках в наркологічному диспансері та психіатричній лікарні не знаходиться, страждає загальним захворюванням, позитивно характеризується за місцем свого проживання та за місцем роботи, має на утриманні малолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5. При цьому суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 без відбування покарання, у зв'язку з чим застосував до нього ст. 75 КК України та звільнив його від відбування основного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги та їх заперечення з приводу апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області Капраля М.М., апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, при обставинах, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які детально викладені у вироку та яким надано належну оцінку.

Так, з показань допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_3 вбачається, що 30.04.2013р. він знаходився в кафетерії «Сальватера», в якому його дружина працює бухгалтером. Заклад належить його тещі. В обід до кафетерію зайшов обвинувачений з ще одним представником податкової служби. Вони надали свої посвідчення та повідомлення мети перевірки. Після проведеної перевірки бухгалтерії потерпілому вказали на правопорушення та можливий штраф в розмірі 20000 грн. Потерпілий з обвинуваченим виходили на вулицю, він пояснив останньому, що для підприємства 20000 грн. - це дуже велика сума штрафу. Потерпілому натякнули, що може бути проведена повторна перевірка. Вони домовились, що ОСОБА_1 накладе мінімальний штраф. ОСОБА_1 спитав про суму, яку підприємство могло б сплатити, на що ОСОБА_3 пояснив, що підприємство працює у збиток. ОСОБА_1 спочатку попросив 2000 грн., але потім погодився на 1500 грн. та відстрочку, взамін пообіцяв виписати фіктивне порушення на суму 1000 грн. Це було перед травневими святами. ОСОБА_3 погодився та вони з ОСОБА_1 домовились, щоб ОСОБА_3 подзвонив останньому між святами. 07.05.2013р., зрозумівши, що вказану суму він зібрати не зможе, він попросив перенести. Порадившись з тещою вони вирішили звернутися в міліцію. Після чого він написав заяву про те, що в нього вимагають гроші в сумі 1500 грн. Для розкриття злочину На 16.05.2013р. він призначив зустріч ОСОБА_1 для передачі йому грошей в сумі 1500 грн., які оглянули в міліції та вручили йому, а також видали камеру. Зустрівши ОСОБА_1 на вул. Радянській біля «Нікольського посаду». він передав ОСОБА_1 гроші, які останній поклав у кишеню. При цьому запитав, чи вся обумовлена сума передана. Потім ОСОБА_3 пішов в сторону пр-ту Леніна, де в машині сиділи працівники міліції. Гроші, які він передав ОСОБА_1 належали підприємству. На той момент він діяв в інтересах дружини та приватного підприємства. На той час він підприємницькою діяльністю не займався, ОСОБА_1 ніяких консультацій йому не надавав, про подяку між ними розмови не було.

Показання потерпілого ОСОБА_3 є повними, послідовними та узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, які пояснили, що 16.05.2013р. близько 18.00 год. на вул. Радянській до них підійшли працівники міліції та попросили бути свідками затримання. Вони бачили, як обвинувачений вийшов з товаришами з магазину. Хто передав ОСОБА_1 гроші, вони не бачили. При затриманні ОСОБА_1 викинув гроші з карману джинсів. Він казав, що гроші не його. В їх присутності ОСОБА_1 світили руки, плями були на руці та джинсах, в яких він був вдягнений. Свідки пояснили, що протоколи були складені в їх присутності, підписані ними та відповідають дійсності.

Хоча обвинувачений ОСОБА_1 вину в скоєнні інкримінованого злочину не визнав, проте він підтвердив факт отримання ним 16.05.2013р. грошових коштів від потерпілого ОСОБА_3 в сумі 1500 грн.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що потерпілий ОСОБА_3 передав йому гроші в сумі 1500 грн. за консультації, які він надавав останньому з приводу його підприємницької діяльності, що не стосувалася діяльності ПП «Сальватера», є голослівними та спростовуються вищевказаними показаннями потерпілого ОСОБА_3.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_1 підтверджується дослідженими судом 1-ої інстанції письмовими доказами:

? заявою ОСОБА_3 від 11.05.2013р., в якій останній просить прийняти міри до посадових осіб, які з корисливих мотивів зловживають своїм становищем і діють всупереч інтересам служби, що має своє відображення в неправомірному складанні протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ПП «Сальватера» (а.с. 85); заявою ОСОБА_3 від 15.05.2013р., в якій ОСОБА_3 дав свою згоду на прийняття участі у викритті правоохоронними органами протиправної діяльності посадових осіб щодо яких зареєстровано кримінальне провадження №12013160010000150. Для викриття діяльності посадових осіб, щодо яких здійснюється досудове розслідування в рамках зазначеного провадження, добровільно надав належні йому грошові кошти в сумі 1500 грн. (а.с.220),

? копією наказу №163 від 23.04.2013р., згідно якого головному державному податковому ревізору ОСОБА_6 та головному державному податковому ревізору - інспектору ОСОБА_1. відділу моніторингу грошових операцій управління податкового контролю ДПС у Миколаївській області доручено провести фактичну перевірку з питань дотримання порядку проведення розрахунків, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів платників податків ПП «Сальватера» (а.с. 86);

? актом (довідкою) №0057/14/00/22/30083606 від 30.04.2013р., відповідно до якого 30.04.2013р. по пр-ту Г. Сталінграду, 65 в м. Миколаєві, в суб'єкті господарської діяльності ПП «Сальватера» виявлено ведення з порушенням обліку товарних записів за місцем реалізації та зберігання. За результатом відомості щодо повного оподаткування, реалізації та фактичних записів товарів встановлено нестача товарів на суму 456 грн. (а.с. 87-88);

? протоколом про адміністративне правопорушення від 30.04.2013р. відносно ОСОБА_7, за яким ОСОБА_6 при перевірці ПП «Сальватера» за адресою: м. Миколаїв, пр-т Г.Сталінграду, 65, виявив, що в кафетерії облік товарних запасів вівся з порушенням встановленого порядку за місцем реалізації та зберігання товару. (а.с. 89);

? протоколом огляду місця пригоди з додатками, згідно якого 16.05.2013р. було оглянуто місце події біля буд. №60 по вул. Адм. Макарова в м. Миколаєві, де знаходився громадянин ОСОБА_1 біля магазину «Цитрус» на перехресті вул. Радянська. ОСОБА_1 знаходився на порозі зазначеної будівлі, біля нього на відстані 1,5-2 м знаходились грошові кошти, на тротуарі, купюрами номіналом 50 грн. та 100 грн., які ОСОБА_1 до початку огляду зі свого карману брюк викинув на підлогу. Спеціалістом з використанням ультрафіолетової лампи в присутності всіх учасників огляду були просвічені вказані грошові кошти. В ультрафіолетових променях купюри випромінювали зелений колір. ОСОБА_1 було запропоновано просвітити ультрафіолетовою лампою долоні рук та одяг, на що він дав свою згоду. В ультрафіолетових променях долонь правої руки з внутрішньої сторони випромінювали зелений колір. (а.с.90-94);

? протоколом результатом контролю за вчиненням злочину від 22.05.2013р., згідно якого 16.05.2013р. проводився контроль за вчиненням злочину біля торгівельного центру «Нікольський посад», за адресою: м. Миколаїв, вул. Радянська, 4, ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 1500 грн. (а.с.97-99);

? висновком експерта №569/27 з таблицями ілюстрацій від 12.06.2013р., за яким представлені на експертизу грошові засоби (1500 грн. - купюрами по 100 грн. у кількості 11 шт., купюрами по 50 грн. у кількості 8 шт.), змиви з правої та лівої долоні ОСОБА_1, внутрішня поверхня лівої передньої кишені його джинсів, містять на своїй поверхні спеціальні хімічні речовини люмінофори, які мають між собою спільну родову належність. (а.с. 105-117);

? протоколом про результат проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю за особою з додатком від 22.05.2013р., згідно якого 22.05.2013р. проведено аналіз аудіовізуальних матеріалів, отриманих з аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 у період з 16.05.2013р. по 16.05.2013р., розміщених на оптичному диску з маркуванням «DVD-R ANV» інв. №21/2-73 від 16.05.2013р., на якому зафіксовано розмови ОСОБА_1 з ОСОБА_3 о 18.13 год. під час передачі грошей(а.с.125-127);

? витягом з наказу №24-о від 08.02.2013р., згідно якого ОСОБА_1 встановили посадовий оклад відповідно до штатного розпису у розмірі 1388 грн. на місяць та зберегти спеціальне звання «Радник податкової служби ІІІ рангу» (а.с.160);

? положенням про відділ моніторингу грошових операцій управління податкового контролю Державної податкової служби у Миколаївській області №465 від 07.09.2012р., згідно якого передбачений правовий статус, завдання, функції, компетенція Відділу моніторингу грошових операцій УДК ДПС у Миколаївській області та його начальника, порядок організації проведення даним структурним підрозділом перевірок юридичних осіб (а.с.161-171);

? посадовою інструкцією головного державного ревізора - інспектора відділу моніторингу грошових операцій управління податкового контролю ДПС у Миколаївській області від 27.12.2012р., якою визначені кваліфікаційні вимоги, обов'язки та функції головного державного податкового ревізора - інспектора відділу моніторингу грошових операцій управління податкового контролю ДПС у Миколаївській області, порядок організації проведення перевірок юридичних осіб даною посадовою особою (а.с.172-179);

Аналізуючи зміст показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_11, суд 1-ої інстанції вірно надав їм критичну оцінку, оскільки вони прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, та інші обставини, які мають значення для даного кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_1 як на доказ його невинуватості на те, що складений відносно ПП «Сальватера» акт перевірки не був скасований, є безпідставним, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_3 давав обвинуваченому ОСОБА_1 хабар за невжиття ним заходів до детальної перевірки діяльності ПП «Сальватера» та виявлення й фіксації всіх можливих порушень, що призвело б до негативних наслідків для близьких родичів потерпілого.

Отже, той факт, що акт перевірки ПП «Сальватера» не був скасований, не може спростувати факту вимагання та одержання обвинуваченим ОСОБА_1 хабара.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_1 щодо його невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення спростовуються вищенаведеними доказами. Надавши оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції правильно визнав неспроможними доводи обвинуваченого про те, що грошові кошти він отримав за надання потерпілому ОСОБА_3 консультацій щодо підприємницької діяльності, яка не стосувалась діяльності ПП «Сальватера».

Доводи обвинуваченого про те, що працівниками міліції було спровоковано злочин, є необґрунтованими, оскільки матеріали негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відеоконтролю свідчать про те, що отримання доказів злочинної діяльності було проведено в рамках оперативно-розшукової справи.

Про відсутність провокаційних дій на вчинення злочину свідчить також той факт, що проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії відбувалось після звернення потерпілого ОСОБА_3 до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину. Крім того, з показань самого потерпілого ОСОБА_3 вбачається, що заяву до міліції він друкував власноручно, до міліції здавав особисто. При цьому пояснив, що до правоохоронних органів він не звернувся одразу, оскільки мав порадитись з родичами, в інтересах яких він діяв.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Тобто, доводи обвинуваченого ОСОБА_1 стосовно необґрунтованого непритягнення потерпілого ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності як посередника, суті кримінального провадження, яке розглядається, не стосується та виходить за межі судового розгляду.

З огляду на зазначене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 про скасування вироку та закриття провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, як він того просить.

Таким чином, надавши дослідженим в ході судового слідства доказам належну оцінку, суд правильно дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_1, то є слушними доводи прокурора про необхідність уточнення редакції статті, за якою його судом визнано винним, а саме: вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України в редакції від 07.04.2011р., яка діяла на момент вчинення ним цього злочину.

Що стосується призначення обвинуваченому ОСОБА_1 основного покарання, то його вид та розмір визначений судом 1-ої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, що прокурор не оспорює.

При цьому, враховуючи конкретні обставини вчинення злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин та даних про особу винного, який характеризується виключно позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей, суд 1-ої інстанції вірно дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування призначеного йому основного покарання на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 2. 3. 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Виходячи з цього, апеляційний суд вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора про скасування вироку в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України задоволенню не підлягають. Крім того, у зв'язку із звільненням від відбування покарання з випробування, відповідно до ст. 77 КК України обвинуваченому не може бути призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Зі змісту ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Враховуючи, що санкцією ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011р.) передбачено два види додаткових покарань, суд 1-ої інстанції вірно дійшов висновку про застосування до ОСОБА_1 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та не застосував додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Проте, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій держави, є загальним, а тому потребує конкретизації, а саме необхідно призначити ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення його права обіймати посади в правоохоронних органах.

Крім того, відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчинення нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, рекомендувати судам при постановлені вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового.

Згідно ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, наказом №24-о від 08.02.2013р. по Державній податковій службі у Миколаївській області, ОСОБА_1 призначений на посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу моніторингу грошових операцій управління податкового контролю ДПС у Миколаївській області зі збереженням присвоєного наказом № 62-о від 19.02.2009р. по ДПС у Миколаївській області чергового спеціального звання «Радник податкової служби ІІІ рангу». Проте, як вбачається з вироку, судом 1-ої інстанції не обговорювалося питання щодо призначення обвинуваченому такого додаткового покарання, як позбавлення спеціального звання та рангу на підставі ст. 54 КК України. Тому доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу є слушними і підлягають задоволенню.

Так, враховуючи, що ОСОБА_1 вчинив злочин, який відповідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких, має корисливий характер та вчинене з використанням службових повноважень, апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_1 має бути позбавлений спеціального звання та рангу, а саме: радника податкової служби ІІІ рангу.

Таким чином, у зв'язку з необхідністю призначення ОСОБА_1 додаткового покарання на підставі ст. 54 КК України, на підставі ст. ст. 407, ч.1 п.2 ст. 420 КПК України вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням нового вироку з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 405, 407, ч.1 п.2 ст. 420 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області Капраля М.М. задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 травня 2014 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011р.) та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна на підставі ст. 77 КК України, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням спеціального звання - радник податкової служби ІІІ рангу на підставі ст. 54 КК України

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально -виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції на підставі п. п. 2.3. 4 ч.1 ст. 76 КК України.

В іншій частині зазначений вирок суду 1-ої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в колегію суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Миколаївської області на протязі одного місяця з моменту його проголошення.

Головуюча

Судді