Рішення № 32212905, 18.06.2013, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

18.06.2013р. Справа № 5006/7/214пн/2012

Господарський суд Донецької області у складі

головуючого судді Сгара Е.В., суддів Бокової Ю.В., Демідової П.В.

При помічнику судді Фенченко Б.М.

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу:

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» м.Донецьк

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» м.Київ

За участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 м.Київ

Предмет спору: визнання виконавчого напису вчиненого 07.12.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на договорі фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2688 про повернення ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» предмету лізингу на користь ТОВ «Райффайзен Лізинг Аваль» таким, що не підлягає виконанню.

За участю представників:

від позивача: не прибув

від відповідача: Студенніков Д.М. - довір.

від третьої особи: не прибув

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» м.Донецьк звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» м.Київ за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 м.Київ про визнання виконавчого напису вчиненого 07.12.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на договорі фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2688 про повернення ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» предмету лізингу на користь ТОВ «Райффайзен Лізинг Аваль» таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на порушення приватним нотаріусом ОСОБА_3 законодавства, яке розповсюджується на правовідносини щодо вчинення виконавчого напису нотаріуса, зокрема: нотаріус не переконався у безспірності заборгованості позивача перед відповідачем; нотаріус не отримав від відповідача договір фінансового лізингу зі всіма додатковими угодами та додатками до нього; відповідач подав нотаріусу для вчинення виконавчого напису договір фінансового лізингу, аркуші якого не були з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, пронумеровані і скріплені підписом відповідної посадової особи та печаткою юридичної особи, яка видала документ, з огляду на той факт, що договір фінансового лізингу є двосторонньою угодою, тобто аркуші договору повинні бути підписані та засвідчені печатками обох сторін договору.

Під час подачі позовної заяви до суду, позивач надав клопотання про забезпечення позову, шляхом зупинення стягнення по виконавчому напису №2688 від 07.12.2012р., виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3

Ухвалою суду від 28.12.2012р. було винесено ухвалу про забезпечення позову, шляхом зупинення стягнення майна по виконавчому напису №2688 від 07.12.2012р., виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3

Позивач в ході розгляду справи наполягав на задоволенні вимог, викладених у позовній заяві. Зазначив, що виконавчий напис був вчинений із порушенням приписів діючого законодавства, з огляду на той факт, що відповідач не надав нотаріусу документів, які б підтверджували безспірність боргу. Повідомив, що безспірною є така заборгованість, яка визнана боржником. Повідомив, що отримав загальний рахунок на сплату заборгованості по Договору вже після вчинення виконавчого напису нотаріуса. Вважає, що приватний нотаріус ОСОБА_3 протиправно вчинив виконавчий напис на договорі фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р., аркуші якого не були з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою та підписом відповідної посадової особи ТОВ «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ».

Відповідач в процесі розгляду справи проти позовних вимог заперечив, вважає позовні вимоги позивача безпідставними, та такими, що не відповідають дійсності. Зазначив, що у позивача виникла заборгованість перед відповідачем по договору фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р. за період з грудня 2009 року по листопад 2012 року на загальну суму у розмірі 729 628,49 грн. Повідомив, що неодноразово на адресу позивача направлялись листи-вимоги щодо сплати заборгованості по спірному Договору, яку позивач на дату подання позову до суду так і не сплатив. Зазначив, що після ігнорування листів-вимог направив на адресу позивача телеграму та повідомлення про дострокове припинення Договору, після чого з метою захисту свого порушеного права 07.12.2012 року звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 для вчинення виконавчого напису про повернення від Позивача предмету лізингу, переданого у тимчасове володіння та користування за договором фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р. Вважає, що виконавчий напис вчинений з дотриманням всіх положень чинного законодавства з огляду на той факт, що заборгованість позивача перед відповідачем є безспірною, позивачу по справі було направлений загальний рахунок на сплату заборгованості з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення. Також зазначив, що при зверненні до приватного нотаріусу аркуші договору фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р. були з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, пронумеровані і скріплені підписом відповідної посадової особи та печаткою юридичної особи. Зазначив, що посилання відповідача на необхідність засвідчення аркушів Договору підписами та печатками саме обох сторін по договору є безпідставними та такими, що не передбачені чинним законодавством України. Заявив клопотання про залишення позову без розгляду у зв'язку із систематичним невиконанням вимог ухвал господарського суду, яке залишено судом без задоволення з огляду на той факт, що документи, які залучені до матеріалів достатні для розгляду спору по суті.

Третя особа у жодне судове засідання не прибула, через канцелярію суду надала пояснення, якими повідомила, що діяла в межах діючого законодавства, а відповідач надав для вчинення виконавчого напису усі необхідні документи, які були оформлені належним чином. Зазначив, що переконався у безспірності заборгованості позивача перед відповідачем, у зв'язку із чим і вчинив спірний виконавчий напис.

Ухвалами суду у Відділу державної виконавчої служби Куйбишевського РУЮ у м.Донецьку було витребувано поданий на виконання оригінал договору фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р. У судовому засіданні 19.03.2013р. державний виконавець надав суду оригінали матеріалів виконавчого провадження № 2461/3 з виконання виконавчого напису нотаріуса №2688 від 07.12.2012р., в тому числі, оригінал договору фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р.

Склад суду неодноразово змінювався, остаточно розпорядженням в.о. голови господарського суду Донецької області від 22.05.2013р. сформовано колегіальний розгляд справи у складі головуючого судді Сгара Е.В., суддів Бокової Ю.В., Демідової П.В.

Розгляд справи продовжувався на підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до ст. 81-1 Господарського-процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників судового процесу суд ВСТАНОВИВ:

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» (надалі Лізингодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» (надалі Лізингоодержувач) був укладений договір фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р. (надалі Договір) за умовами якого Лізингодавець на підставі договору купівлі-продажу (поставки) зобов'язується придбати у свою власність і передати на умовах фінансового лізингу, без надання послуг з управління та технічної експлуатації, у володіння та користування протягом усього строку лізингу за плату (лізингові платежі) майно, найменування, технічний опис, модель, рік випуску, ціна одиниці, кількість і загальна вартість якого зазначається в Специфікації (Додаток №2 до цього Договору) (надалі Предмет лізингу), а Лізингоодержувач зобов'язується прийняти Предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі на умовах цього Договору (п.1.1. Договору).

Відповідно до Специфікації від 16.04.2007р. Предметом лізингу є екскаватор-навантажувач Comatsu WB93R-5.

Відповідно до п.1.2. Договору строк лізингу складається з періодів лізингу, зазначених в Графіку платежів (Додаток №1 до Договору) та не може бути менше одного року.

Пунктом 3.1. договору встановлено, що вартість Предмету лізингу складає 605 680,47грн., в тому числі 20% ПДВ: 100 946,75 грн.

Згідно п. 4.1. договору лізингові платежі складаються з авансового лізингового платежу та поточних лізингових платежів, що включають: суму, яка відшкодовує частину вартості Предмета лізингу та комісію лізингодавця.

Розмір лізингових платежів за кожний період лізингу, їх загальна сума та порядок сплати зазначаються в Графіку (п.4.2. договору).

Відповідно до Графіку платежі по Договору складаються з авансу вартості Предмета лізингу у сумі 90 852,07 грн., адміністративної комісії у сумі 3 028,40 грн. та щомісячних поточних лізингових платежів у сумі 11 771,04 грн.

Порядок сплати лізингових платежів передбачений розділом 5-м Загальних умов фінансового лізингу (Додаток №4 до Договору) (надалі Загальні умови).

Згідно п.5.1. Загальних умов лізингоодержувач зобов'язується сплачувати зазначені в графіку лізингові платежі. Датою сплати лізингового платежу вважається дата зарахування такого платежу на поточний рахунок Лізингодавця.

Лізингоодержувач сплачує зазначені в Графіку авансові лізингові платежі на підставі рахунку протягом 5 днів з дня укладання Договору. Рахунок на оплату авансових лізингових платежів надається Лізингодавцю при укладенні Договору (п.5.2. Загальних умов).

Відповідно до п.5.3. Лізингоодержувач сплачує зазначені в Графіку поточні лізингові платежі щомісяця авансом до 8-го числа поточного місяця на підставі рахунку Лізингодавця, направленого на вказану в Договорі електрону адресу Лізингоодержувача або за допомогою факсимільного зв'язку.

У разі неотримання рахунку лізингодавця до 5 числа поточного місяця Лізингоодержувач зобов'язаний звернутися до Лізингодавця та отримати відповідний рахунок самостійно. В цьому випадку лізингоодержувач зобов'язаний оплатити рахунок до 12 числа поточного місяця.

Відповідно до умов п.6.1. Договору сторони домовились, що Лізингодавець має право достроково в односторонньому порядку розірвати цей Договір та вилучити у Лізингоотримувача Предмет лізингу у безспірному порядку у таких випадках, коли Лізингоодержувач:

6.1.1. Використовує Предмет лізингу з порушенням умов цього Договору, в тому числі п.п.8.1.1, 8.1.2, 8.1.7 Загальних умов;

6.1.2. Не сплатив лізинговий платіж (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів;

6.1.3. У відношенні Лізингоодержувача прийнято рішення про ліквідацію (реорганізацію) або порушена справа про банкрутство;

6.1.4. Погіршує стан Предмета лізингу, а також, якщо з його відома та/або бездіяльності Предмет лізингу погіршується третіми особами;

6.1.5. До закінчення терміну дії Договору укладає договори, що полягають у розпорядженні Предметом лізингу (продаж, передача, застава, дарування, обмін, оренда, сублізинг і т.п.), окрім тих, що письмово погоджені з Лізингодавцем.

Цей Договір набуває чинності з дня його підписання обома сторонами та сплати Лізингоодержувачем авансового лізингового платежу згідно Графіку і діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за цим Договором. (п.8.1. договору).

Між сторонами по Договору 27.08.2007р. був підписаний акт приймання-передачі предмету лізингу, відповідно до якого Лізингодавець передав, а Лізингоодержувач прийняв Предмет лізингу.

Додатковими угодами від 02.03.2009р., 01.09.2009р., 02.08.2010р., 01.12.2010р., 04.05.2011р. сторони внесли зміни до Додатку №1 - Графік платежів та виклали його в новій редакції.

З матеріалів справи вбачається, що за своєю природою даний договір є договором фінансового лізингу, до якого застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених розділом ІІІ Цивільного кодексу України, розділу 6 Господарського кодексу України та Законом України "Про фінансовий лізинг".

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України та статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Згідно з приписами ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

Відповідно до ст. 806 Цивільного кодексу України за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі). До договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом. Особливості окремих видів і форм лізингу встановлюються законом.

Згідно ч.1 ст. 292 Господарського кодексу України передбачено, що лізинг - це господарська діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, яка полягає в наданні за договором лізингу однією стороною (лізингодавцем у виключне користування другій стороні лізингоодержувачу) на визначений строк майна, що належить лізингодавцю або набувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів.

У зв'язку із систематичною несплатою позивачем по справі лізингових платежів, відповідач направив на адресу останнього лист-вимогу від 28.05.2012р. з описом вкладення у цінний лист, якою вимагав від позивача протягом 3-х днів оплатити прострочену заборгованість, зокрема по Договору №L578-04/07 та попередив, що в разі непогашення заборгованості Договір буде достроково припинено.

Листами-вимогами №1684-10/12 від 04.10.2012р., №1880-10/12 від 29.10.2012р., направленими відповідачем на адресу позивача з описами вкладення у цінний лист, відповідно до яких вимагав від позивача протягом 3-х днів оплатити прострочену заборгованість, зокрема по Договору №L578-04/07 від 16.04.2007р. та попередив, що в разі непогашення заборгованості Договір буде достроково припинено.

Відповідач 19.11.2012р. направив на адресу позивача лист №2025-11/2012 від 19.11.2012р. з описом вкладення у цінний лист, відповідно до якого відмовився, зокрема від Договору фінансового лізингу №L578-04/07 від 16.04.2007р. починаючи з 30.11.2012р., із вимогою повернути Предмет лізингу в строк до вищевказаної дати. У випадку неповернення Предмета лізингу товариство з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" буде змушено розпочати дії, спрямовані на підготовку вилучення Предмету лізингу у Лізингоодержувача. Крім того зазначив, що припинення виставлення рахунків-фактур не звільняє позивача від сплати заборгованості та повернення Предмету лізингу Лізингодавцю та додав до вищезазначеного листа загальний рахунок на сплату заборгованості №32794511/11/2012 від 19.11.2012р.

Телеграмою №109007 від 20.11.2012р. яка була вручена працівнику позивача 21.11.2012р., відповідач повідомив про дострокову відмову, зокрема від Договору фінансового лізингу №L578-04/07 від 16.04.2007р.

Додатковими запереченнями на відзив на позовну заяву від 12.03.2013р. позивач підтвердив факт отримання телеграми №109007 від 20.11.2012р. про дострокову відмову, зокрема від Договору фінансового лізингу №L578-04/07 від 16.04.2007р.

Приписами статті 18 Цивільного кодексу України зазначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

У зв'язку із тим фактом, що позивач не повернув на користь відповідача Предмет лізингу відповідач звернувся за захистом свого порушеного права до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою №2117-12/12 від 07.12.2012р. з вимогою вчинити виконавчий напис на договорі фінансового лізингу №L578-04/07 від 16.04.2007р. для повернення Предмету лізингу в безспірному порядку.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округ ОСОБА_3 07.12.2012р. був вчинений виконавчий напис про повернення товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" на корись товариства з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" об'єкту фінансового лізингу екскаватор-навантажувач KOMATSU WB93R-5, серійний номер НОМЕР_2, номер двигуна НОМЕР_1, реєстраційний номер НОМЕР_3, 2007 року виписку у кількості 1 одиниця, загальною вартістю 621611,89 грн., що був переданий у користування на умовах фінансового лізингу на підставі договору фінансового лізингу №L578-04/07 від 16.04.2007р. і підлягає вилученню та поверненню за невиплачену в строк заборгованість всього у розмірі 729628,49 грн.

Держаним виконавцем відділу державної виконавчої служби Куйбишевського районного управління юстиції у м. Донецьку була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №35644205 від 11.12.2012р. за виконавчим написом №2688, виданого 07.12.2012р.

Згідно приписів статей 7, 10 Закону України "Про фінансовий лізинг", лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмету лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше ніж 30 днів. Відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову. Лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу у випадках, передбачених договором лізингу або законом; вимагати розірвання договору та повернення предмета лізингу у передбачених законом та договором випадках.

Пунктом 6.1.2 Договору передбачено право Лізингодавця достроково в односторонньому порядку розірвати Договір та вилучити у Лізингоотримувача Предмет лізингу у безспірному порядку коли Лізингоодержувач не сплатив лізингових платежів (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів.

Відповідно до ч.3 ст.651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З огляду на той факт, що відповідач направив на адресу позивача телеграму №109007 від 20.11.2012р. про дострокову відмову від Договору, яка була вручена позивачу 21.11.2012р. відповідно до штемпелю Укрпошти, суд дійшов висновку, що договір №L578-04/07 від 16.04.2007р. є розірваним, починаючи з 21.11.2012р. - тобто з дати коли позивач довідався про таку відмову шляхом отримання зазначеної телеграми.

Судом встановлено, що станом на дату вчинення виконавчого напису 07.12.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на договорі фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2688 прострочення сплати лізингових платежів складає більше 30 днів, що відповідно до ч.2. ст.7 Закону України «Про фінансовий лізинг» є підставою для вчинення виконавчого напису.

В силу статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Статтею 89 Закону України "Про нотаріат" встановлені вимоги до змісту виконавчого напису нотаріуса, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами, організаціями - не більше одного року. При цьому, якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до глави 16 п.3.2. Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за N296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22 лютого 2012 р. за N 282/20595 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (надалі - Перелік).

Відповідно до п. 8 Переліку, стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусу, для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються наступні документи:

а) оригінал договору лізингу;

б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Згідно п.3.5. Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Враховуючи той факт, що позивач належним чином не виконав свої зобов'язання по сплаті лізингових платежів в повному обсязі та в строки, передбачені умовами договору, відповідач звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Під час такого звернення відповідач надав нотаріусу, зокрема засвідчену відповідачем копію загального рахунка №32794511/11/2012 від 19.11.2012р., направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.; оригінал договору лізингу №L578-04/07 від 16.04.2007р., аркуші якого з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності і скріплені підписом відповідної посадової особи та печаткою юридичної особи-відповідача та всі додаткові угоди та додатки до нього. Вказаний факт підтверджується оригіналами матеріалів виконавчого провадження, які були надані державним виконавцем Куйбишевського РУЮ у м.Донецьку Безверхим С.В. у судовому засіданні 19.03.2013р.

З огляду на вищевикладене, відповідач під час звернення до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 надав всі передбачені діючим законодавством документи, а нотаріус переконавшись у безспірності заборгованості позивача перед відповідачем, наявності прострочення сплати лізингових платежів більше 30 днів правомірно вчинив виконавчий напис від 07.12.2012р. на договорі фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2688 про повернення ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» предмету лізингу на користь ТОВ «Райффайзен Лізинг Аваль».

Посилання позивача на той факт, що відповідач не надав нотаріусу документів, які б підтверджували безспірність боргу до уваги судом не приймаються, так як безспірність заборгованості відповідно до п.8 Переліку підтверджується оригіналом договору лізингу та засвідченою лізингодавцем копією рахунку, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Посилання Позивача на той факт, що аркуші договору фінансового лізингу не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою підприємства та підписом відповідної посадової особи відповідача, судом не приймається до уваги з наступних підстав:

Відповідно до абзацу 2 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011р. №10 спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність у кредитора права звернення стягнення на предмет лізингу для задоволення його вимог за договором лізингу, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановити наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011р. №10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Враховуючи наведене, господарський суд не може давати оцінку діям нотаріуса, який не є відповідачем в господарській справі, таким чином посилання позивача на той факт, що аркуші договору фінансового лізингу не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою підприємства та підписом відповідної посадової особи відповідача не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 68 Господарського процесуального кодексу України, питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

З огляду на той факт, що позов було забезпечено судом з метою запобігання утрудненню або унеможливленню виконання судового рішення, а також враховуючи те, що потреба у забезпечувальних заходах відпала, суд дійшов висновку щодо їх скасування.

Судові витрати покладаються на позивача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі 129 Конституції України, ст.ст.11, 18, 68, 509, 651, 806 Цивільного кодексу України, ст. 292 Господарського кодексу України, Закону України «Про фінансовий лізинг», Закону України «Про нотаріат», керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-6, 22, 33, 34, 43, 49, 68, 69, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р I Ш И В :

Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» м.Донецьк до Товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» м.Київ за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 м.Київ про визнання виконавчого напису вчиненого 07.12.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на договорі фінансового лізингу (оренди) №L578-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2688 про повернення ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» предмету лізингу на користь ТОВ «Райффайзен Лізинг Аваль» таким, що не підлягає виконанню.

Скасувати заходи забезпечення позову, які вжито ухвалою господарського суду Донецької області по справі №5006/7/214пн/2012 від 28.12.2012р.

Рішення може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду в порядку передбаченому розділом ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписаний 21.06.2013р.

Головуючий суддя Е.В. Сгара

Суддя П.В. Демідова

Суддя Ю.В. Бокова