Рішення № 121604264, 05.09.2024, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/6890/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Боднарюка О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Остапенка В.В.,

представника позивача Галонського В.М.,

представників відповідача Матвеєвої Н.В., Агатій В.В. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УПГ-Інвест" до Головного управління ДПС у Чернівецькій області, про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "УПГ-Інвест" (далі - позивач), звернулось в суд з позовом до Головного управління ДПС у Чернівецькій області (далі - відповідач), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення, винесене Головним управлінням ДПС у Чернівецькій області №000006127/Ж10/24-13-23-10 від 04.09.2023.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що податковим органом винесено спірне податкове повідомлення-рішення на підставі акту про результати документальної позапланової перевірки позивача, щодо повноти нарахування і сплати податків при виплаті нерезиденту "UPG FOOD HOLDING LIMITED" (Республіка Кіпр) доходів із джерелом їх походження з України за період з 01.04.2018 по 31.03.2022 року, яким збільшено податкове зобов`язання позивача за платежем - податок з доходів нерезидента в сумі 34857958,46 грн., в т. ч. 28978788,00 грн. за основним платежем та 5879170,46 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, яке позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Зверталась увага суду на те, що суть обґрунтування необхідності донарахування податку з доходів нерезидента згідно Акту перевірки полягає в тому, що компанія UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (як учасник ТОВ УПГ-ІНВЕСТ) в особі свого представника за довіреністю, приймала участь в загальних зборах учасників Товариства, які проводились в Україні, і на яких приймались управлінські рішення щодо діяльності ТОВ "УПГ-ІНВЕСТ" та рішення щодо виплати цим Товариством дивідендів своїм учасникам. Відповідно, UPG FOOD HOLDING LIMITED через свого представника здійснює господарську діяльність з управління корпоративними правами на ТОВ "УПГ-ІНВЕСТ" (шляхом голосування на загальних зборах українського підприємства та підписання його статутів) від якої отримує прибуток. Так як така діяльність здійснюється на території України в місці проведення загальних зборів учасників Товариства, UPG FOOD HOLDING LIMITED на думку податкового органу має постійне представництво в Україні, яким згідно п. 14.1.193 Податкового кодексу України (надалі в т. ч. - ПК України) є постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління, філія, офіс... Постійне місце діяльності існує у формі місця управління. При виплаті дивідендів ТОВ "УПГ- ІНВЕСТ" утримало з такого доходу 5% податку у відповідності до ст. 141.4.2 ПК України та ст. 10 Конвенції між Україною і Кіпром від 08.11.2012, які передбачають застосування пониженої ставки (5%) при виплаті дивідендів, крім випадків, якщо такі доходи отримані через постійне представництво нерезидента в Україні. Так як податковий орган вважає, що в нерезидента було в Україні постійне представництво, ТОВ УПГ-ІНВЕСТ не вправі було застосовувати понижену ставку податку (5%), а утримати з доходів загальну ставку 15%.

З приводу твердження податкового органу про наявність в UPG FOOD HOLDINGS LIMITED постійного представництва в Україні, позивач зазначив наступне.

Позивач вважає, що обов`язковою умовою для кваліфікації діяльності нерезидента в Україні через постійне представництво потрібно встановити не лише наявність у нього постійного місця діяльності в Україні, а й ведення через нього господарської (підприємницької) діяльності, при цьому посилався на вимоги Податкового Кодексу України та Конвенції між Україною і Кіпром від 08.11.2012.

Так, зазначив, що за стандартами бухгалтерського обліку, корпоративні права є інвестицією підприємства, яке є їх власником та не відносяться ні до матеріальних, ні до нематеріальних активів. Спеціального тлумачення матеріальних чи нематеріальних активів ПК України не містить, однак, пп. 14.1.81 п. 14.1. ст. 14 цього кодексу прямо вказує, що придбання корпоративних прав є фінансовою інвестицією.

Відтак, правомочності на участь власника корпоративних прав господарського товариства на участь в управлінні цим товариством та отримання частки прибутку (дивідендів) є складовою частиною самого поняття корпоративних прав і витікають з самого факту володіння цими правами.

Наголошував на тому, що вся діяльність UPG FOOD HOLDINGS LIMITED зводилась до опосередкованої участі в управлінні ТОВ "УПГ-ІНВЕСТ", шляхом направлення представника нерезидента для участі в загальних зборах учасників Товариства, в т. ч. за результатами рішень цих зборів від Товариства нерезидентом отримані дивіденди. Така діяльність охоплюється поняттям володіння корпоративними правами і не відноситься до підприємництва, тобто не є господарською.

На переконання позивача не відноситься володіння корпоративними правами до господарської діяльності і з тих причин, що в процесі діяльності нерезидента в Україні, він не здійснював діяльності з виробництва (виготовлення) та/або реалізації товарів, робіт, послуг, так як корпоративні права чи реалізація правомочностей за ними не відносяться ні до товарів, ні до робіт, ні до послуг.

Також звертав увагу суду на те, що в листі Відділу міжнародних податкових справ Податкового департаменту Міністерства фінансів республіки Кіпр від 14.12.2022 року чітко вказано, що основною діяльністю UPG FOOD HOLDINGS LIMITED є володіння та управління інвестиціями, з метою утримання від них доходу. Саме володіння корпоративними правами на ТОВ "УПГ-ІНВЕСТ" здійснювало UPG FOOD HOLDINGS LIMITED та вчиняло дії з опосередкованого управління Товариством і отримувало доходи у формі дивідендів, що охоплюється самим поняттям корпоративних прав, а не управління ними. Управління інвестиціями могло б мати місце, якщо нерезидент вчиняв активні дії з такими правами направлені на отримання доходу, як то їх продаж, міну, заставу тощо.

Зокрема, діяльність ТОВ "УПГ-ІНВЕСТ" з виробництва сільськогосподарської продукції не є тотожною інвестиційній діяльності UPG FOOD HOLDINGS LIMITED. Діяльністю компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED є саме інвестування. Вся діяльність компанії не виходить за межі Республіки Кіпр. Саме там приймалися всі, як основні так і другорядні, рішення щодо діяльності компанії. Саме там надавалися довіреності для представництва нерезидента як учасника українських юридичних осіб.

Також позивач вважає, помилковими висновки інспекторів ГУ ДПС області про наявність у UPG FOOD HOLDINGS LIMITED постійного місця діяльності в Україні в формі місця управління, яке ними ототожнюються з місцем проведення загальних зборів учасників ТОВ "УПГ-ІНВЕСТ" в роботі яких брав участь їх представник за довіреністю Кав`юк В.І.

Зокрема, наголошував на тому, що в перекладі, Конвенції між Україною і Кіпром від 08.11.2012, "підприємницька діяльність" вжито термін "business", в англомовній версії Конвенції між Україною і Кіпром від 08.11.2012, зокрема в ст.5 конвенції, що визначає термін "постійне представництво" як постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Некоректність перекладу відповідачем призвела до того, що податковий орган штучно розширив тлумачення терміну "місце діяльності" не лише на підприємницьку (господарську) діяльність нерезидента в Україні, а й на будь-яку діяльність, в т. ч. по представництву нерезидента повіреним на загальних зборах учасників українського товариства. При цьому, далі по тексту Коментарів де переклад терміну business вже не має значення для тлумачення тексту коментарю в потрібному податковому органу контексті, цей термін вже перекладено або як бізнес, або як господарська діяльність.

Отже, наголошував на тому, що у нерезидента UPG FOOD HOLDINGS LIMITED відсутнє як місце діяльності (приміщення де проводились загальні збори учасників використовувалось не нерезидентом, а ТОВ УПГ-ІНВЕСТ для проведення засідань його вищого органу, до складу учасників якого входив представник нерезидента), відсутнє будь-яке фіксоване приміщення засноване для діяльності безпосередньо нерезидента чи його працівників (представників), на території України нерезидент не веде господарської діяльності, представництво нерезидента здійснюється незалежною від нерезидента особою - ОСОБА_1 відносини з яким засновані на довірі, який не є працівником нерезидента, діяв на власний розсуд, не отримував від нерезидента жодної винагороди та жодних вказівок.

Вказане засвідчує відсутність у нерезидента постійного місця діяльності в Україні за будь-яким з видів такого місця, і висновки податкового органу з цього приводу є помилковими.

Окрім іншого, позивач вважає помилковими висновки відповідача, про те, що діяльність UPG FOOD HOLDINGS LIMITED в Україні (управління активами) здійснювалась ОСОБА_1 за довіреністю в місці управління, яке перетворює постійне місце діяльності в постійне представництво, з огляду на те, що у нерезидента відсутні як основні так і додаткові критерії, що відповідають місцю ефективного управління UPG FOOD HOLDINGS LIMITED. На території України нерезидентом не проводились збори виконавчого органу, не приймались управлінські рішення та не здійснювалась поточна (операційна) діяльність нерезидента його посадовими особами, не велось управління діяльністю іноземної компанії чи його банківськими рахунками відкритими в іноземних банках, не вівся бухгалтерський облік та не здійснювалось управління персоналом. Участь представника нерезидента в загальних зборах учасників ТОВ УПГ-ІНВЕСТ жодним чином не підпадає під жоден з цих критеріїв.

Твердження податкового органу, з приводу того, що управління коштами нерезидента з території України, укладення ним правочинів на території України у формі протоколів загальних зборів учасників ТОВ УПГ-ІНВЕСТ на думку позивача, не відповідають дійсності так як, прийняття рішень про виплату дивідендів позивачем його загальними зборами учасників є формою розпорядження коштами позивача, а не нерезидента, рішення загальних зборів учасників господарського товариства про виплату дивідендів у формі протоколів цих зборів не є правочинами, а є актами, що констатують певні факти, події, пов`язані з діяльністю товариства і їх не можна ототожнювати із договором або правочинами.

Звертав увагу суду на те, що всі дії, які здійснювались представником нерезидента ОСОБА_1 здійснювались виключно в порядку реалізації вказаних положень законодавства, що регулюють діяльність самого ТОВ УПГ-ІНВЕСТ, а не нерезидента. Представник нерезидента лише входив до складу органу управління ТОВ УПГ-ІНВЕСТ, саме орган управління українського підприємства приймав рішення щодо діяльності цього підприємства, а не нерезидент, в т. ч. ті рішення, які призвели до отримання нерезидентом дивідендів. Неправомірно також на думку позивача, ототожнювати участь представника нерезидента в роботі органу управління українським підприємством з господарською діяльністю нерезидента в Україні.

Відтак, позивач вважає, що податковий орган прирівняв загальні збори учасників ТОВ УПГ-ІНВЕСТ, які уособлюють і представляють лише українське підприємство, з представництвом в Україні UPG FOOD HOLDINGS LIMITED, оскільки визначив рішення зборів правочинами нерезидента, а місце їх проведення - місцем постійної діяльності нерезидента.

2. Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого заперечив щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Заперечуючи проти позову зазначив, що Головним управлінням ДПС у Чернівецькій області, відповідно до вимог Податкового кодексу України проведено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ УПГ-ІНВЕСТ, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України, щодо повноти нарахування і сплати податків при виплаті нерезиденту UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Республіка Кіпр) доходів із джерелом їх походження з України за період з 01.04.2018по 31.03.2022 року за результатами якої складено акт від 07.08.2023 року №4886/Ж5/24-13-23-10/33418719.

За результатами перевірки (акт від 07.08.2023 року №4886/Ж5/24-13-23-10/33418719) встановлено порушення підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, статті 10 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно платників податків на доходи від 08.11.2012, укладеної між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр, зокрема: при виплаті ТОВ УПГ-ІНВЕСТ нерезиденту UPG FOOD HOLDINGS LIMITED дивідендів із джерелом їх походження з України, не нараховано, не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів нерезидента.

Звертав увагу суду на те, що відповідно до наданих документів встановлено, що ТОВ УПГ-ІНВЕСТ та нерезидент UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Кіпр) є пов`язаними між собою особами за ознакою пов`язаності 501 - одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов`язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків відповідно до підпункту 14.1.159 а) пункту 14.1 статті 14 розділу І Кодексу. Власниками ТОВ УПГ-ІНВЕСТ є: 99% статутного капіталу - UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Республіка Кіпр); 1% - ТОВ УПГ-ПАНКА, 99,3% статутного капіталу якого володіє UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Республіка Кіпр). 100% власником UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Республіка Кіпр) є DYTCHI INVEST LIMITED (Республіка Кіпр), акціонерами якої є зокрема громадяни України.

Наголошував на тому, що для представлення інтересів UPG FOOD HOLDINGS LIMITED в Україні компанією щорічно видавались ОСОБА_1 довіреності з терміном дії - один рік з дати підписання, які підписані, завірені та апостильовані відповідно до чинного законодавства та в яких компанія UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Нікосія Кіпр) (далі - Довіритель) надає право ОСОБА_1 бути справжнім та законним її представником в Україні, як учасника (засновника) суб`єкта господарювання України ТОВ УПГ-ІНВЕСТ.

Вказані довіреності видані компанією UPG FOOD HOLDINGS LIMITED містять широке коло наданих ОСОБА_1 повноважень, зокрема, здійснювати будь-які інші права та обов`язки Довірителя як учасника Компанії на умовах на його власний розсуд, у тому числі погоджувати укладення Компанією будь-яких договорів та інших документів, у т.ч. кредитних договорів та договорів про надання послуг, а також стосовно придбання будь-якого майна, що належить Компанії або придбаного нею.

Відтак, відповідач вважає, що фактично вказані довіреності надають повноваження ОСОБА_1 укладати будь-які договори щодо інвестиційної, фінансової та іншої діяльності UPG FOOD HOLDINGS LIMITED на території України без погодження з номінальними директорами UPG FOOD HOLDINGS LIMITED.

Також зазначив, що матеріалами перевірки встановлено, що правочини укладались нерезидентом UPG FOOD HOLDINGS LIMITED виключно на території України, у т. ч. придбання корпоративних прав ТОВ УПГ-ІНВЕСТ та ТОВ УПГ-ПАНКА, затвердження статутів ТОВ УПГ-ІНВЕСТ та ТОВ УПГ-ПАНКА, збільшення статутного капіталу ТОВ УПГ-ІНВЕСТ; виплата дивідендів Товариством з обмеженою відповідальністю УПГ-ІНВЕСТ своїм учасникам (UPG FOOD HOLDINGS LIMITED та ТОВ УПГ-ПАНКА). Сукупність дій з укладання значних правочинів від імені компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED, може ототожнюватись з місцем здійснення господарської діяльності компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED: адреса реєстрації та діяльності ТОВ УПГ-ІНВЕСТ в 2017 році м. Коломия Івано-Франківська область співпадає з місцем підписання договорів купівлі-продажу часток у статутному капіталі ТОВ УПГ-ІНВЕСТ від 11.09.21017 року; місце проведення цілої низки загальних зборів українських підприємств (ТОВ УПГ-ІНВЕСТ, ТОВ УПГ-ПАНКА): м. Коломия, Івано-Франківська область, Україна (2018 рік) та с. Мамаївці, Кіцманський район, Чернівецька область, Україна (2019-2022 роки) це місце реєстрації у відповідних роках ТОВ УПГ-ІНВЕСТ, бенефіціарним власником якого є UPG FOOD HOLDINGS LIMITED.

З огляду на наведене відповідач вважає, що компанія UPG FOOD HOLDINGS LIMITED здійснювала свою діяльність в Україні через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності в м. Коломия, Івано-Франківська область, Україна (2018 рік) та в с. Мамаївці, Кіцманський район, Чернівецька область, Україна (2019-2022), в яких в значних обсягах здійснювалась господарська діяльність нерезидента, та особи, іншої ніж агент з незалежним статусом, ОСОБА_1 , який діяв від імені UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Республіка Кіпр) та мав, та звичайно використовував повноваження в Україні укладати значні правочини (договори, протоколи) від імені нерезидента. Діяльність ОСОБА_1 становила суттєву та значну частину діяльності нерезидента. Така діяльність виходила за межі діяльності підготовчого та допоміжного характеру з огляду на той факт, що діяльність постійного представництва ідентична основній діяльності нерезидента. Приймаючи до уваги, що нерезидент не зареєстрував в Україні постійного представництва, а ТОВ УПГ- ІНВЕСТ сплачувало доходи у вигляді дивідендів не на користь постійного представництва, а безпосередньо на користь нерезидента, при виплаті дивідендів ТОВ УПГ-ІЕВЕСТ мало утримати з суми такого доходу податок на доходи нерезидентів за ставкою 15%.

Отже, ТОВ УПГ-ІНВЕСТ на порушення п.п.141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, статті 10 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно платників податків на доходи від 08.11.2012, укладеної між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр не нараховано, не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів нерезидента.

3. Позивачем та відповідачем подано до суду відповідь на відзив на адміністративний позов та заперечення на відповідь на відзив, в яких наведені переважно подібні аргументи, які викладенні в адміністративному позові та відзиві.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ В СПРАВІ.

1. Ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання по справі.

2. Ухвалою суду зупинено провадження в адміністративній справі № 600/6890/23-а до набрання законної сили рішенням у справі №160/11095/23, яка скасована постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду.

3. Ухвалою суду призначено засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів відеоконференцзв`язку EasyCon.

4. Ухвалою суду закрито підготовче провадження в справі призначено справу до судового розгляду.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав наведених в адміністративному позові.

2. Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення позову з підстав наведених у відзиві.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.

1.На підставі наказу ГУ ДПС у Чернівецькій обл. №801-п від 03.07.2023 та направлення на перевірку Головним управлінням ДПС у Чернівецькій області проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ УПГ-ІНВЕСТ з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України щодо повноти нарахування і сплати податків при виплаті нерезиденту UPG FOOD HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) доходів із джерелом їх походження з України.

2. За результатами проведення перевірки податковим органом складено акт від 07.08.2023 року № 4886/ж5/24-13-23-10/33418719, про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України щодо повноти нарахування і сплати податків при виплаті нерезиденту UPG FOOD HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр ) доходів із джерелом їх походження з України за період з 01.04.2018 року по 31.03.2022 року, яким зафіксовано наступне порушення:

- підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 року (із змінами і доповненнями), статті 10 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно платників податків на доходи від 08.11.2012, укладеної між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр, зокрема: при виплаті UPG FOOD HOLDINGS LIMITED дивідендів із джерелом їх походження з України, не нараховано, не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів нерезидента у загальній сумі 28978788 грн (в тому числі: ІІІ квартал 2018 року - 4158000 грн, 2019 рік - 1470645 грн, 2020 рік - 11283,596 грн, 2021 рік - 6595380 грн, І квартал 2022 року - 5471167 грн).

3. На підставі акту перевірки податковим органом винесено податкове - повідомлення рішення № 000006127/Ж10/24-13-23-10 від 04.09.2023 року, яким збільшено податкове зобов`язання ТОВ УПГ-ІНВЕСТ за платежем - податок з доходів нерезидента в сумі 34857 958,46 грн., в т. ч. 28978788,00 грн. за основним платежем та 5879170,46 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, також складено розрахунок податкових зобов`язань, штрафних санкцій та пені.

4. ТОВ УПГ - ІНВЕСТ (код ЄДРПОУ 33418719) за період з 01.04.2018року по 31.12.2021 року було платником єдиного податку четвертої групи. З 2022 року є платником податку на прибуток. Основним видом діяльності є виробництво сільськогосподарської продукції.

5. Нерезидент - UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Кіпр) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків відповідно до підпункту 14.1.159 а) пункту 14.1 статті 14 розділу І Кодексу.

6. Зокрема, власниками ТОВ УПГ-ІНВЕСТ є: 99% статутного капіталу - UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Республіка Кіпр); 1% - ТОВ УПГ-ПАНКА, 99,3% статутного капіталу якого володіє UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Республіка Кіпр). 100% власником UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Республіка Кіпр) є DYTCHI INVEST LIMITED (Республіка Кіпр), акціонерами якої є громадяни України Дутчак В. та Дутчак Ю.

7. Згідно із Статутом ТОВ УПГ - ІНВЕСТ, який затверджено зборами учасників ТОВ УПГ - ІНВЕСТ (протокол зборів №15/29-09/17 від 29.09.2017 року) статутний капітал товариства становить 31 000 грн. Частка UPG FOOD HOLDINGS LIMITED, Нікосія, Кіпр становить 99% (30 690 грн.), частка ТОВ УПГ-ПАНКА становить 1% (310 грн.)

Нерезидент UPG FOOD HOLDINGS LIMITED, Нікосія, Кіпр став власником частки статутного капіталу ТОВ УПГ - ІНВЕСТ в розмірі 99% в сумі 30 690 грн., внаслідок купівлі часток у засновників ТОВ УПГ-ІНВЕСТ згідно з договорів купівлі-продажу частки у Статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю УПГ-ІНВЕСТ від 11.09.2017.

Зазначені договори укладено в м. Коломия Івано-Франківської області Україна та підписантом від імені кіпрської компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED директор MITTELMEER DIRECTORS LIMITED в особі Georgios Chr. Kyrou.

8. З матеріалів справи судом також встановлено, що підписантами нових редакцій Статуту Товариства від 29.09.2017, від 22.01.2019, від 24.01.2020 є громадянин України, а саме, від імені кіпрської компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED повірений за довіреністю Кав`юк В.І.

9. Для представлення інтересів UPG FOOD HOLDINGS LIMITED в Україні компанією щорічно видавались ОСОБА_1 довіреності від 24.08.2017, 23.08.2018, 27.08.2019, 17.08.2020, 20.08.2021, 17.08.2022 року (з терміном дії - один рік з дати підписання), які підписані, завірені та апостильовані відповідно до чинного законодавства та в яких компанія UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (Нікосія Кіпр) (далі - Довіритель) надає право ОСОБА_1 (далі - Повірений ) вчиняти дії та правочини від імені та в інтересах Довірителя.

10. Згідно довідки від 29.06.2018 року Департаменту оподаткування Нікосія, встановлено що компанія UPG FOOD HOLDINGS LIMITED є резидентом Кіпру у відповідності до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування, укладеної між Урядом Республіки Кіпр та Урядом України від 08.11.2012 року. Зазначений резидент є суб`єктом оподаткуванням в Кіпрі стосовно доходів, отриманих з будь-яких джерел, починаючи з 23.06.2016 року - дати його реєстрації реєстратором Компанії і офіційним Ліквідатором.

Також в матеріалах справи наявні довідки аналогічного змісту станом на 2019, 2020, 2021, 2022 роки.

11. Крім того судом встановлено, що згідно із Статутами ТОВУПГ-ІНВЕСТ учасники товариства мають право брати участь у розподілі прибутку Товариства та одержувати його частку (дивіденди). Виплата дивідендів може проводитися лише за рішенням загальних зборів учасників. Право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками Товариства на початок строку виплати дивідендів (п.п.5.1.2 п.5.1 Статуту в редакції від 29.09.2017та п.п. 10.2 п. 10 Статуту в редакціях від 22.01.2019 та від 24.01.2020).

На виконання вищевказаних вимог Статуту ТОВ УПГ-ІНВЕСТ (в редакціях на момент прийняття рішень про виплату дивідендів) на загальних зборах учасників товариства визначались особи, які мають право на отримання частки прибутку (дивідендів), результати яких оформлялись протоколами.

Так, в період з липня 2018 року по березень 2022 року учасниками ТОВ УПГ-ІНВЕСТ (ТОВ УПГ-ПАНКА в особі директора Артиша Я.Р. та UPG FOOD HOLDINGS LIMITED в особі повіреного Кав`юка В., який діє на підставі довіреностей) на загальних зборах учасників приймались рішення про виплату дивідендів, які оформлювались протоколами загальних зборів учасників ТОВ УПГ-ІНВЕСТ, а саме: від 16.07.2018 №16/7/18, від 19.07.2018 №19/7/18, від 03.12.2018 №03/12/18, від 26.12.2018 №26/12/18, від 16.03.2020 №16/03/20, від 06.04.2020 №06/04/20, від 29.04.2020 №29/04/20, від 20.05.2020 №20/05/20, від 07.10.2021 №07/10/21, від 14.02.2022 №14/02/22.

12. Судом також дослідженні наявні в матеріалах справи протокол № 06/07/20 від 06.07.2020 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; протокол № 09-06-2020/01 від 09.06.2020 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ-ІНВЕСТ; протокол № 28/09/2020-01 від 28.09.2020 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ-ІНВЕСТ; протокол № 29/09/20 від 29.09.2020 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; протокол №30/09/20-01 від 30.09.2020 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; протокол № 30/09/20 від 30.09.2020 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; протокол № 09/11 /20 від 09.11.2020 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; протокол № 04/01/21 від 04.01.2021 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІН ВЕСТ; протокол № 11/01/21 від 11.01.2021 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; протокол № 20/09/21 від 20.09.2021 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; протокол № 08/11/21 від 08.11.2021 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; протокол №21/12/21 від 21.12.2021 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; протокол № 03/01 /02 від 03.02.2022 року загальних зборів учасників ТОВ УПГ- ІНВЕСТ.

Відповідно до вказаних вище протоколів загальних зборів учасників приймались рішення про: надання повноважень директору ТОВ УПГ- ІНВЕСТ Бондар Л.П. на вчинення правочинів(у); обрання ОСОБА_2 представником на загальних зборах з ТОВ «Індик Продукт»; надання згоди на укладення правочинів з банком, щодо кредитних операцій; щодо фінансової поруки ТОВ УПГ- ІНВЕСТ; обрання ОСОБА_3 представником на загальних зборах з ТОВ «Індик Продукт»; надання згоди на внесення змін жо договорів купівлі-продажу; надання повноважень директору ОСОБА_3 на підписання договорів купівлі-продажу та вчинення інших правочинів з торговими мережами України, тощо.

13. Згідно висновку експерта Київського науково - дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової економічної експертизи № 27031/23-71 від 20.08.2024 року: висновки акта документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "УПГ-Інвест" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України щодо повноти нарахування і сплати податків при виплаті нерезиденту UPG FOOD HOLDING LIMITED (Республіка Кіпр) доходів із джерел їх походження з України за період з 01.04.2018 року по 31.03.2022 року від 07.08.2023 року № 4886/Ж5/24-13-23-10/33418719 щодо не нарахування, не утримання та не перерахування до бюджету податку з доходів нерезидента на суму 28978788 грн, наданими на дослідження документами, підтверджуються.

ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.

1. Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються Податковим кодексом України, який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства. Цим кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього кодексу, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

2. Звертаючись до суду позивач зводив аргументи фактично до того, що податковим органом протиправно прийнято спірне рішення оскільки: відсутній факт здійснення нерезидентом господарської діяльності в Україні (володіння корпоративними правами на українське підприємство не є господарською діяльністю, а отримання дивідендів від такого володіння та реалізація правомочностей учасника, охоплене самим поняттям корпоративних прав); відсутнє постійне місце діяльності нерезидента в Україні так як приміщення проведення зборів учасників використовується самим ТОВ УПГ- ІНВЕСТ в особі його вищого органу управління та для потреб проведення засідань цього органу, а не господарської діяльності нерезидента, представник якого лише голосує на цих зборах. Наявність у нерезидента контрольного пакету корпоративних прав на українське підприємство жодним чином не перетворює це підприємство чи його органи в представництво нерезидента; відсутнє місце управління нерезидента в Україні так як жодних управлінських рішень, необхідних для ведення господарської діяльності нерезидента, в Україні не приймалось. Всі управлінські рішення, які прийняті на території України за участі представника нерезидента шляхом його голосування на загальних зборах учасників, прийняті такими зборами учасників як органом українського підприємства, а не нерезидента і стосувались виключно управління діяльністю українського підприємства, а не нерезидента.

Разом з тим, заперечуючи проти позову, відповідач наголошував на тому, що Актом перевірки встановлено, що при виплаті UPG FOOD HOLDING LIMITED дивідендів з джерелом їх походження з України, не нараховано, не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів нерезидента із застосуванням 15% ставки.

За позицією відповідача, суть обґрунтування необхідності донарахування податку з доходів нерезидента згідно Акту перевірки зводиться до наступного: компанія UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (як учасник ТОВ УПГ-ІНВЕСТ) в особі свого представника за довіреністю, приймала участь в загальних зборах учасників Товариства, які проводились в Україні, і на яких приймались управлінські рішення щодо діяльності ТОВ УПГ-ІНВЕСТ та рішення щодо виплати цим Товариством дивідендів своїм учасникам. Відповідно, UPG FOOD HOLDING LIMITED через свого представника здійснює господарську діяльність з управління корпоративними правами на ТОВ УПГ-ІНВЕСТ (шляхом голосування на загальних зборах українського підприємства та підписання його статутів) від якої отримує прибуток. Так як, така діяльність здійснюється на території України в місці проведення загальних зборів учасників Товариства, UPG FOOD HOLDING LIMITED має постійне представництво в Україні, яким згідно п. 14.1.193 Податкового кодексу України (надалі в т. ч. - ПК України) є постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління, філія, офіс... Постійне місце діяльності існує у формі місця управління.

4. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, зокрема в частині висновків відповідача щодо заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб та доводів про те, що позивач безпідставно застосував ставку податку на доходи нерезидентів 5% замість 15%, суд зазначає наступне.

Оцінюючи спірні правовідносини в частині аргументів відповідача про те, що діяльність UPG FOOD HOLDING LIMITED здійснюється на території України в місці проведення загальних зборів учасників Товариства та UPG FOOD HOLDING LIMITED має постійне представництво в Україні, суд насамперед враховує висновки Верховного Суду, які викладені в постанові № 160/11095/23 від 04.07.2024 року в подібних правовідносинах.

Зокрема, визначальною ознакою постійного представництва є наявність певного місця діяльності. Для того, щоб місце діяльності мало характер постійного представництва, не обов`язково, щоб таке місце мало певне оформлення у вигляді відокремленого підрозділу. Постійним представництвом може вважатись не лише філія, але також і інше місце управління, офіс, фабрика, майстерня, шахта, нафтова або газова свердловина, кар`єр або будь-яке інше місце розвідки.

Відтак, підчас розгляду даної справи, суду необхідно встановити чи мало місце в спірних правовідносинах постійне представництво нерезидента UPG FOOD HOLDING LIMITED.

5. Відповідно до підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України або постійними представництвами нерезидентів в Україні.

Згідно з абзацом другим підпункту 14.1.49 пункту 14.1 статті 14 ПК України, для цілей оподаткування до дивідендів прирівнюється також платіж у грошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/або учасника (учасників) у зв`язку з розподілом чистого прибутку (його частини).

У підпункті 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України передбачено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відтак, безпосередньо наведені норми в сукупності та взаємозв`язку вказують, що податок за ставкою 15% сплачується, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України.

При цьому, як передбачено пунктом 3.2 статті 3 ПК України, якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Так, 8 листопада 2012 року між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію, що ратифікована Україною згідно із Законом України Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї.

Статтею 9 Конституції України визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. У статті 19 Закону України Про міжнародні договори України визначено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно зі статтею 1 Конвенції її дія поширюється на осіб, які є резидентами однієї чи обох Договірних Держав.

Відповідно до пункту 1 статті 10 Конвенції дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі.

У пункті 2 статті 10 Конвенції зазначено, що такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник дивідендів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

a) 5 % від загальної суми дивідендів, якщо фактичний власник володіє не менш ніж 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, що сплачує дивіденди, або інвестував в придбання акцій чи інших прав компанії еквіваленті не менше 100000 євро;

b) 15 % від загальної суми дивідендів у всіх інших випадках.

Термін "дивіденди", як передбачено пунктом 3 статті 10 Конвенції, у випадку використання в цій статті означає дохід від акцій або інших прав, які не є борговими вимогами, що дають право на участь у прибутку, а також дохід від інших корпоративних прав, який підлягає такому самому оподаткуванню, як дохід від акцій відповідно до законодавства тієї Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток.

При цьому, як передбачено пунктами 4 та 5 статті 10 Конвенції, положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник дивідендів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції. Якщо компанія, яка є резидентом Договірної Держави, одержує прибуток або доходи з іншої Договірної Держави, ця інша Держава не може стягувати будь-яких податків на дивіденди, що сплачуються компанією, за винятком, коли ці дивіденди сплачуються резиденту цієї іншої Держави або якщо холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з постійним представництвом, розташованим в цій іншій Державі, або стягувати з нерозподіленого прибутку податки на нерозподілений прибуток, навіть якщо дивіденди сплачуються або нерозподілений прибуток складається повністю або частково з прибутку або доходу, що утворюється у цій іншій Державі.

Отже, сукупність наведених норм дає підстави для висновку, що можливість сплати пониженої визначеної Конвенцією ставки податку у разі виплати дивідендів нерезиденту обумовлена відсутністю здійснення фактичним отримувачем доходів підприємницької діяльності через розташоване у цій державі постійне представництво і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом.

Відповідно до другого речення пункту 1 статті 7 Конвенції якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як зазначено вище, прибуток підприємства може бути оподаткований в іншій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього представництва.

При цьому, згідно з пунктами 1 та 2 статті 5 Конвенції, для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Термін "постійне представництво", зокрема, включає: a) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) установку або споруду для розвідки природних ресурсів; g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; h) склад або інше приміщення, що використовується для продажу товарів.

Згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції незважаючи на попередні положення цієї статті, термін "постійне представництво" не включає: a) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки; c) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від "a" до "e", за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Відповідно до пункту 5 статті 5 Конвенції, незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.

За змістом пункту 6 статті 5 Конвенції підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Однак, якщо діяльність такого агента здійснюється повністю від імені цього підприємства і якщо між цим підприємством і агентом в їхніх комерційних і фінансових зв`язках існують або встановлюються умови, які відрізняються від тих, які могли б існувати між незалежними підприємствами, він не вважатиметься агентом з незалежним статусом у значенні цього пункту.

Основою для розробки переважної більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал (надалі також - Модельна конвенція ОЕРСР). Модельна конвенція становить джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування. Також важливе значення мають Коментарі до Модельної Конвенції ОЕСР.

Безпосередньо Модельні конвенції і ОЕРСР і ООН вказують, що часто важко відрізнити, яка діяльність відноситься до діяльності підготовчого або допоміжного характеру, а яка - ні. Вважається, що послуги, які надає місце діяльності, є настільки далекими від фактичної реалізації прибутку, що складно віднести будь-який прибуток до відповідного місця діяльності (пункт 58 Коментарів до Модельної конвенції ОЕСР 2017 року). Вирішальним критерієм має бути визначення того, чи становить діяльність, яка здійснюється у визначеному місці, суттєву і важливу частину діяльності підприємства в цілому. Кожний випадок має аналізуватись окремо (пункт 59 Коментарів до Модельної конвенції ОЕСР 2017 року). Допоміжна діяльність зазвичай є діяльністю, яка здійснюється з метою підтримки чогось, не будучи суттєвою і важливою частиною підприємства в цілому. Малоймовірно, що діяльність, яка вимагає залучення значної частини активів або персоналу, може вважатись діяльністю допоміжного характеру (пункт 60 Модельної конвенції ОЕСР 2017 року).

Отже, для розмежування основної діяльності та підготовчої чи допоміжної діяльності необхідно мати на увазі що: - підготовча чи допоміжна діяльність здійснювались на користь самої іноземної компанії, а не на рахунок третіх осіб;

- під основною діяльністю зазвичай сприймається діяльність, що є суттєвою і важливою виходячи із змісту комерційних цілей і завдань організації; - підготовча діяльність передує початку основної діяльності нерезидента на території України; - допоміжна діяльність забезпечує процес ведення основної господарської діяльності нерезидентом, здійснюється одночасно з основною діяльністю, при цьому до основної не відноситься.

Визначення того, чи є діяльність, яка здійснюється в певній країні, підготовчою або допоміжною, є порівняння функцій, які здійснюються в Україні, з функціями, які здійснюються в іншій країні. В будь-якому випадку, місце діяльності, основна мета якого збігається з основною метою підприємства в цілому, не становить підготовчої або допоміжної діяльності.

8. Судом під час розгляду справи встановлено, що вся діяльність UPG FOOD HOLDINGS LIMITED зводилась до опосередкованої участі в управлінні ТОВ УПГ-ІНВЕСТ, шляхом направлення представника нерезидента для участі в загальних зборах учасників Товариства, в т. ч. за результатами рішень цих зборів від Товариства нерезидентом отримані дивіденди.

При цьому, в ході судового розгляду справи не встановлено обставин, фактів, відомостей, тощо, які б свідчили про те, що довірена особа нерезидента UPG FOOD HOLDINGS LIMITED Кав`юк В.І. вчинив будь-який правочин від імені нерезидента на території України в інтересах довірителя (окрім участі і голосування в найвищому органі управління загальних зборах).

На переконання суду, така діяльність охоплюється поняттям володіння корпоративними правами і не відноситься до підприємництва, тобто не є господарською, оскільки володіння корпоративними правами і отримання доходів у формі дивідендів охоплюється самим поняттям корпоративних прав, а не управління ними.

В даному випадку управління інвестиціями могло б мати місце якби нерезидент вчиняв активні дії з такими правами направлені на отримання доходу, як то їх продаж, міну, заставу тощо.

Як свідчать матеріали справи, діяльність ТОВ УПГ-ІНВЕСТ з виробництва сільськогосподарської продукції не є тотожною інвестиційній діяльності UPG FOOD HOLDINGS LIMITED. Діяльністю компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED є саме інвестування. Вся діяльність компанії не виходить за межі Республіки Кіпр. Саме там приймалися всі, як основні так і другорядні,рішення щодо діяльності компанії. Саме там надавалися довіреності для представництва нерезидента як учасника українських юридичних осіб.

Як зазначалось вище, пп. 14.1.193 п. 14.1. ст. 14 ПК України передбачає обов`язкову умову для наявності представництва нерезидента в Україні - здійснення ним господарської діяльності в Україні, яку він, в силу вищенаведених положень законодавства, в Україні не здійснював.

Вказане виключає можливість визнання наявності у UPG FOOD HOLDINGS LIMITED постійного представництва в Україні, тому суд відхиляє висновки відповідача з даного приводу.

Суд також вважає помилковими твердження відповідача, про наявність у UPG FOOD HOLDINGS LIMITED постійного місця діяльності в Україні в формі місця управління, яке останнім ототожнюються з місцем проведення загальних зборів учасників ТОВ УПГ-ІНВЕСТ в роботі яких брав участь їх представник за довіреністю Кав`юк В. І.

Зокрема, в Акті перевірки зазначено що податковий орган враховує Коментарі до Модельної конвенції ОЕСР, п.10 яких до ст. 5 зазначає: термін місце діяльності охоплює будь-які приміщення, будівлі або споруди, що використовуються для ведення підприємства, незалежно від того, чи використовуються вони лише для цієї цілі. Однак, суд не може не погодитись з аргументами позивача в частині того, що в оригіналі Коментарів вказано: The term "place of business" covers any premises, facilities or installations used for carrying on the business of the enterprise whether or not they are used exclusively for that purpose, що свідчить про те, що відповідачем невірно здійснено переклад терміну business спочатку як діяльність, а потім підприємство в той час як вірний переклад підприємництво або підприємницька (господарська) діяльність. Так, п.10.2 Коментарів до ст. 3 передбачає, що термін business має значення, яке він має згідно з внутрішнім законодавством держави: The term "business" 10.2 The Convention does not contain an exhaustive definition of the term "business", which, under paragraph 2, should generally have the meaning which it has under the domestic law of the State that applies the Convention.

Саме в перекладі підприємницька діяльність вжито термін business, в англомовній версії Конвенції між Україною і Кіпром від 08.11.2012, зокрема в ст.5 конвенції, що визначає термін постійне представництво як постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Вказані аргументи власне і не спростовані відповідачем, а відтак суд погоджується з тим, що некоректність перекладу призвела до того, що податковий орган штучно розширив тлумачення терміну місце діяльності не лише на підприємницьку (господарську) діяльність нерезидента в Україні, а й на будь-яку діяльність, в т. ч. по представництву нерезидента повіреним на загальних зборах учасників українського товариства. При цьому, далі по тексту Коментарів де переклад терміну business вже не має значення для тлумачення тексту коментаря в потрібному податковому органу контексті, цей термін вже перекладено або як бізнес, або як господарська діяльність.

Крім того, пп. 14.1.193 п. 14.1. ст. 14 ПК України, і ч. 1 ст. 5 Конвенції між Україною і Кіпром від 08.11.2012, умовою наявності у нерезидента постійного представництва, є наявність у нього постійного місця діяльності ("fixed place of business в англійському варіанті названої конвенції), а не місця діяльності (place of business), обґрунтувати наявність якого спробував податковий орган.

П. 2 параграфу 1 Коментарів до ст. 5 Модельної конвенції ОЕСР вказує на те, що параграф 1 дає загальне визначення терміну постійне представництво, яке висвітлює його основні характеристики постійного представництва в розумінні Конвенції, тобто окреме місцезнаходження, постійне місце діяльності. Параграф визначає термін постійне представництво як постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність підприємства. Отже, це визначення містить такі умови:

наявність місця діяльності, тобто об`єкта, такого як приміщення або,у деяких випадках, машини чи обладнання;

це місце діяльності має бути фіксованим, тобто воно має бути засноване в окремому місці з певним ступенем постійності;

ведення господарської діяльності підприємства через це постійне місце діяльності. Зазвичай це означає, що особи, які так чи інакше залежать від підприємства (персонал), ведуть господарську діяльність підприємства в державі, де розташоване постійне місце.

Відтак, для кваліфікації місця діяльності нерезидента як постійного місця діяльності (постійного представництва), необхідно встановити наявність як приміщення чи території діяльності, встановити фіксованість такого місця з певним ступенем постійності та встановити факт ведення господарської діяльності нерезидента в цьому місці залежними від нерезидента особами.

П. 10 параграфу 1 Коментарів до ст. 5 Модельної конвенції ОЕСР вказує на те, що господарська діяльність підприємства здійснюється підприємцем або особами, які перебувають з підприємством у трудових відносинах (працівники). Цей персонал включає працівників та інших осіб, які отримують інструкції від підприємства (наприклад, залежні агенти).

Як встановлено судом під час розгляду справи, у нерезидента UPG FOOD HOLDINGS LIMITED відсутнє місце діяльності (приміщення де проводились загальні збори учасників використовувалось не нерезидентом, а ТОВ УПГ-ІНВЕСТ для проведення засідань його вищого органу, до складу учасників якого входив представник нерезидента), відсутнє будь-яке фіксоване приміщення засноване для діяльності безпосередньо нерезидента чи його працівників (представників), на території України нерезидент не веде господарської діяльності, представництво нерезидента здійснюється фізичною особою - ОСОБА_1 .

Крім того, матеріалами справи встановлено та не заперечувалось учасниками справи, що діяльність Компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED є саме інвестування. Вся діяльність компанії не виходить за межі Республіки Кіпр. Саме там приймалися всі, як основні, так і другорядні рішення щодо діяльності Компанії. Саме там надавалися довіреності для купівлі корпоративних прав українських юридичних осіб, саме там приймались рішення щодо участі представників у загальних зборах українських компаній, які є власністю Компанії.

Щодо господарської діяльності Компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED на території України, то суд повторно зазначає, що господарська діяльність позивача з виробництва сільськогосподарської продукції не є тотожною з інвестиційною діяльністю Компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED .

Отже, зазначене вище в сукупності свідчить, про відсутність у нерезидента постійного місця діяльності в Україні за будь-яким з видів такого місця, відтак суд відхиляє аргументи податкового органу з цього приводу.

9. З приводу аргументів відповідача про прийняття участі ОСОБА_1 за довіреністю UPG FOOD HOLDINGS LIMITED в загальних зборах та підписанні протоколів загальних зборів в частині питань, які відображені в протоколах загальних зборів позивача, то суд зазначає, що такі дії не можна розцінювати як безпосередню участь в господарській діяльності підприємств, так як вони стосуються виключно питань реалізації статутних повноважень єдиного учасника в частині погодження загальних (істотних) умов таких правочинів, або надання згоди на їх укладення в контексті вимог діючого законодавства, чи то за висловленим бажанням контрагентів. Й такі протоколи не підмінюють собою договорів, правочинів як таких, не містять жодних елементів впливу на директора позивача, не містять розпорядчих вказівок, а лише мають підготовчий допоміжний характер, в межах тих господарських операцій, що провадяться позивачем поза волею та без участі єдиного учасника.

10. Суд також звертає увагу на те, що відповідач у акті перевірки не зазначає, що саме представляє постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності, в контексті Конвенції та з метою оподаткування відповідно пп. 14.1.193 п.14.1 ст.14 ПК України та в якому воно конкретно місці знаходиться (чи то м.Коломия чи то с.Мамаївці); відповідач не зазначає яку саме господарську діяльність здійснювала Компанія UPG FOOD HOLDINGS LIMITED, який саме розмір доходу від цієї діяльності вона отримувала; відповідач не зазначає яка саме діяльність постійного представництва співпадає з основною діяльністю нерезидента.

11. Також, в контексті зазначеного вище варто наголосити, що у матеріалах справи міститься копія довідки Департаменту оподаткування Нікосія, зі змісту якої встановлено що компанія UPG FOOD HOLDINGS LIMITED є резидентом Кіпру у відповідності до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування, укладеної між Урядом Республіки Кіпр та Урядом України від 08.11.2012 року. Зазначений резидент є суб`єктом оподаткуванням в Кіпрі стосовно доходів, отриманих з будь-яких джерел, починаючи з 23.06.2016 року - дати його реєстрації реєстратором Компанії і офіційним Ліквідатором.

Згідно матеріалів справи встановлено, що єдині цілі для яких створювалася та які впроваджувала Компанія - це інвестиційна діяльність, яка визначена установчими документами компанії.

Директором Компанії, є громадянин Кіпру, компанія має зареєстрований офіс, який розташований за адресою: Нікосія, Кіпр і є єдиним місцем управління Компанії. Інших місць управлінь, філій, офісів фабрик, майстерень, тощо або будь-яких інших постійних або тимчасових представництв на території України чи в інших державах судом не встановлено, а відповідачем не доведено в ході розгляду справи.

Компанія не здійснювала на території України будь - якої підприємницької (господарської) діяльності, не надавала будь-яких професійних послуг, а також не здійснювала будь-якої іншої діяльності незалежного характеру, відповідно й не отримувала на території України доходу від підприємницької діяльності.

Дохід, який Компанія отримувала з території України, є доходом від володіння акціями (корпоративними правами), що дають право Компанії на отримання прибутку у вигляді дивідендів.

З метою ведення своєї інвестиційної діяльності, Компанія надавала резиденту України, довіреності для представництва її інтересів, в тому числі й в Україні.

Всі надані довіреності резиденту України мали на меті виконання окремих дій, пов`язаних з інвестиційною діяльністю Компанії, а саме дій, пов`язаних щодо виплати доходу від належних Компанії акцій та корпоративних прав, які дають право на участь у прибутку у вигляді дивідендів; участі Компанії, у загальних зборах юридичних осіб - резидентів України, як учасника з корпоративних питань у здійсненні цими юридичними особами - резидентами України своєї статутної діяльності, згідно статутів.

Фактичні повноваження осіб, які представляли інтереси Компанії на території України під час проведення загальних зборів обмежувались виключно представницькими функціями за довіреністю, стосовно реалізації корпоративних прав Компанії, а саме участь у зборах з питань виплати дивідендів та участь у зборах з питань здійснення статутної діяльності українських юридичних осіб, для забезпечення основної діяльності Компанії - інвестування, та без права здійснення при цьому будь якої підприємницької (господарської) діяльності від імені довірителя на території України.

Також суд зазначає, що з урахуванням ч. 2 ст. 167 Господарського кодексу України, якою визначено, що володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом, належних та допустимих доказів здійснення UPG FOOD HOLDINGS LIMITED іншої господарської діяльності на території України відповідачем не надано до суду.

З огляду на викладене, з урахуванням імперативних норм п.п. 14.1.36 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, суд доходить до висновку, що діяльність компанії UPG FOOD HOLDINGS LIMITED (утримання інвестиції, їх фінансування) не має характеру господарської.

12. Колегія суддів Верховного Суду у своїй постанові від 21.12.2022 року по аналогічній справі №200/7051/20-а визнала, що підписання договорів, для забезпечення основної діяльності материнської компанії - нерезидента, не здійснюючи при цьому господарської діяльності материнської компанії є вчинення повіреним нерезидента виключно підготовчих та/або допоміжних функцій для забезпечення основної діяльності материнської компанії - нерезидента, не здійснюючи при цьому господарської діяльності материнської компанії. Колегія суддів по цій справі вважає помилковими доводи контролюючого органу щодо постійного представництва повіреного компанії - нерезидента, оскільки сам факт видачі нерезидентом довіреностей фізичній особі положеннями Конвенції не визначається як вчинення повіреним дій, які в будь-якому випадку свідчать про здійснення повіреним діяльності постійного представництва у розумінні положень Конвенції.

Звертаючись до суду, позивач також звертав увагу на інші додаткові аргументи з приводу позовних вимог, а саме зазначав, що з 23.05.2020 року згідно із Законом України № 466-ІХ від 16 січня 2020 року Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві набула чинності нова редакція ПК України, в якій абзац перший п.п. 141.4.2, п. 141.4 ст.141 ПК України викладений наступним чином: Резидент, у тому числі фізична особа - підприємець, фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, або суб`єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа - підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, або інший нерезидент, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України, які здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.

До цього часу, в редакції ПК України від 01.01.2017 діяла наступна редакція абзацу першого п.п.141.4.2, п.141.4 ст.141 ПК України: Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

На думку позивача, аналіз двох редакцій ПК вказує на те, що суб`єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа - підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, набуває статусу суб`єкта оподаткування згідно п.п.141.4.2, п.141.4 ст.141 ПК України лише з 23.05.2020 року.

У зв`язку із тим, що позивач у 2018-2021 роках був платником єдиного податку четвертої групи, що підтверджується матеріалами справи, відтак, відповідно до п.п.4 п.291.4 ст.291 ПК України платник єдиного податку четвертої групи є суб`єктом господарювання, який застосовує спрощену систему оподаткування, обліку та звітності. Тому оподаткування позивача відповідно до п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст.141 ПК України можливо було застосовувати починаючи з 23.05.2020 року.

Окрім того, з 23.05.2020 року згідно із Законом України № 466-ІХ від 16 січня 2020 року Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві набула чинності нова редакція ПК України, в якій п.п.133.1.1 п.133.1 ст.133 доповнено другим абзацем, відповідно до якого: Суб`єкти господарювання - юридичні особи, що обрали спрощену систему оподаткування, є платниками податку при виплаті доходів (прибутків) нерезиденту із джерелом їх походження з України в порядку, визначеному пунктом 141.4 статті 141 цього Кодексу.

На переконання позивача, до 23.05.2020 п.п. 133.1.1 п. 133.1 ст.133 ПК України не містив положень щодо оподаткування юридичних осіб, які обрали спрощену систему оподаткування, та які є платниками податку при виплаті доходів (прибутків) нерезиденту із джерелом їх походження з України.

Аналіз наведених вище аргументів в контексті внесених змін в податкове законодавство дає підстави для висновку, що з 23 травня 2020 року законодавець усунув неузгодженості у податковому законодавстві, у тому числі й в частині оподаткування суб`єктів господарювання, які обрали спрощену систему оподаткування та які здійснюють на користь нерезидента виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), а саме, обов`язок утримувати податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 ПК України.

13. З приводу посилань відповідача на висновки експерта, суд зазначає наступне.

За положеннями частин 1- 4 ст. 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно з частиною 1 статті 102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

Відповідно до частини 1 статті 104 КАС України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Відповідно до статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу, частинами 1 - 3 якої, в свою чергу, передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ст. 1 Закону України Про судову експертизу встановлено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Необхідність призначення експертизи у судочинстві визначена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів і обставин, які виходять за межі юридичних професійних знань судді і потребують спеціальних досліджень.

Як вбачається з обставин справи, відповідачем подано висновок експерта, який всупереч частини 1 статті 104 КАС України проведений не на його замовлення в іншій справі.

Разом з тим, аналіз наведених вище норм вказують на те, що судова експертиза в адміністративній справі може бути нічим іншим як дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини в адміністративній справі, що перебуває у провадженні суду.

Однак, зазначений висновок експерта лише підтверджує числові розрахунки податкового органу щодо нарахування суми податку та штрафних санкцій викладених в акті перевірки, однак не містить дослідження, яке стосується обставин справи в частині застосування норм матеріального права, і не є джерелом доказової інформації. Крім того, наявний висновок експерта не може ні підтвердити ні спростувати яку-небудь обставину, яка входить до предмета доказування у справі.

Суть спірних правовідносин зводиться до застосування норм національного законодавства у взаємозв`язку з нормами міжнародного права в контексті того, за якою ставкою податку 5% чи 15% оподатковується дохід нерезидента. Як зазначалось вище, предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ст. 101 КАС України), відтак, суд відхиляє доводи сторони відповідача, які стосуються висновку експерта №27031/23-71 від 20.08.2024р, за результатами проведення судової економічної експертизи, проведеної в межах кримінального провадження підрозділом БЕБ України.

14. Таким чином, під час розгляду справи не знайшли свого підтвердження доводи відповідача про те, що позивач безпідставно застосував ставку податку на доходи нерезидентів 5% замість 15%, що призвело до заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб.

На підставі викладеного, суд вважає оскаржене податкове повідомлення - рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

15. Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В даному ж випадку, враховуючи усі наведені вище обставини, суд дійшов висновку, що оскаржуване у даній справі не відповідає вимогам ст. 2 КАС України, адже прийняте відповідачем без належного обґрунтування, а також без врахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що встановлені у справі обставини підтверджують позицію позивача, покладену в основу позовних вимог, а відтак, адміністративний позов належить задовольнити повністю.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

1. Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

2. Відтак, суд вважає, що з відповідача на користь позивача слід стягнути судові витрати судовий збір в сумі 26840,00 грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "УПГ-Інвест" до Головного управління ДПС у Чернівецькій області - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним і скасувати податкове повідомлення - рішення, винесене Головним управлінням ДПС у Чернівецькій області №000006127/Ж10/24-13-23-10 від 04.09.2023.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УПГ-Інвест" за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Чернівецькій області судовий збір в сумі 26840,00 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13 вересня 2024 р.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "УПГ-Інвест" (вул. Богуна, буд.16, с. Мамаївці, Кіцманський район, Чернівецька область, 59343, код ЄДРПОУ: 33418719).

Відповідач - Головне управління ДПС у Чернівецькій області (вул. Героїв Майдану, 200-А, м. Чернівці, 58013, код ЄДРПОУ:44057187).

Суддя О.В. Боднарюк