Ухвала суду № 10877296, 25.08.2010, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2010 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого-судді - Глиняного В П,.

суддів - Мацелюха П.С., Чорного О. М.

за участі прокурора - Карпука Ю. А.

захисника - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Глушка Д. В. на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2010 року ,

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою суду скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА у м. Києві Ониськіва А. М. від 11 лютого 2010 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ “Мафесан” ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, задоволено, а вказану постанову скасовано.

Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що: лише акт перевірки не може бути підставою для порушення кримінальної справи, оскільки не містить даних про наявність у скаржника умислу на ухилення від сплати податків на момент порушення кримінальної справи; податкові рішення-повідомлення, на підставі яких її порушено, не були узгоджені у встановленому законом порядку, а тому їх дані не є достатніми для висновку про існування події злочину; закон не зобовязує та не надає права платнику податків вимагати у контрагента відомостей щодо його реєстрації як платника податків, перевіряти статутні документи, повноваження посадових осіб та показники податкової звітності по ПДВ; висновки слідчого про

_____

Справа № 10-1526/2010 Головуючий у суді 1-їінстанції: Чуйко О. Г.

Категорія: ст. 236-7 КПК Доповідач: Мацелюх П.С.

фактичне непроведення контрагентами робіт за договорами мають характер припущень; а тому на момент порушення кримінальної справи у слідчого були відсутні законні приводи і підстави для цього.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає постанову суду незаконною як винесену з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. На обґрунтування наведеного зазначає, що кримінальну справу порушено за наявності приводу й достатніх підстав, якими є дані про фіктивність ТОВ БКФ “Альтаір”, ТОВ ФСБ “Позитив” і ТОВ “Геопард” та фактичне виконання робіт за договорами з цими контрагентами власними силами працівників ТОВ “Мафесан”, що зібрані у ході дослідчої перевірки, проведеної у порядку ст. 97 КПК України та вказують на існування події злочину. Зазначає, що неузгодженість податкових зобовязань не є перешкодою для порушення за даним фактом кримінальної справи. Також вказує, що висновки суду про неопитування у ході дослідчої перевірки самого ОСОБА_3 не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки у скаржника відбиралися пояснення. Крім цього, звертає увагу на невиконання судом вимог ухвали Апеляційного суду м. Києва, якою скасовано попередню аналогічну за змістом постанову суду від 18 травня 2010 року.

З наведених в апеляції підстав просить постанову суду скасувати, а скаргу на постанову про порушення кримінальної справи залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію частково, просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, пояснення захисника, який заперечив проти задоволення апеляції та вважає постанову суду законною і обґрунтованою, просить залишити її без зміни, а апеляцію без задоволення, вивчивши матеріали справи за скаргою та матеріали, на підставі яких було прийнято постанову про порушення кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з ч. 15 ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, судом при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи зазначених вимог закону дотримано не було.

Згідно з постановою про порушення кримінальної справи, органом досудового слідства встановлено, що протягом 2008 року в м. Києві по вул. Голосіївській, 13, здійснювалася забудова території земельної ділянки житловим комплексом з обєктами інфраструктури для обслуговування населення, забудовником якої є ВАТ “Голосіївський завод “Смік”, генпідрядником ТОВ “БК “Міськжитлобуд”, з яким ТОВ “Мафесан” уклало договір субпідряду на проведення робіт з монтажу внутрішніх санітарно-технічних систем за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 13, буд. № 2 та № 3. В подальшому протягом 2008 року ТОВ “Мафесан” уклало договори на проведення вищевказаних робіт та купівлю товарно-матеріальних цінностей (ТМЦ) із ТОВ “БКФ “Альтаїр”, ТОВ “ФСБ “Позитив” та ТОВ “Геопард”, які згідно з актами приймання-виконання підрядних робіт та податковими накладними, виконували вказані роботи та постачали ТМЦ. Разом з тим, ТОВ БКФ “Альтаїр”, ТОВ ФСБ “Позитив” та ТОВ “Геопард” мають ознаки фіктивності, а зазначені підрядні роботи виконувалися виключно власними силами працівників ТОВ “Мафесан”. Таким чином, ОСОБА_3, будучи службовою особою директором ТОВ “Мафесан”, з метою ухилення від сплати податків, створив документальну видимість придбання ТМЦ та оплати робіт, що містить в собі ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Як видно з матеріалів, на підставі яких порушено кримінальну справу, приводом для її порушення стало безпосереднє виявлення органом досудового слідства ознак злочину.

Підставами стали дані, які містяться в: Акті про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 21 жовтня 2009 року № 225/23-60/33600438; копіях договорів субпідряду, укладених між ТОВ “Мафесан” та, відповідно, ТОВ БКФ “Альтаїр” і ТОВ ФСБ “Позитив; податкових та видаткових накладних, згідно з якими ТОВ “Мафесан” є покупцем, а, відповідно, ТОВ БКФ “Альтаїр”, ТОВ ФСБ “Позитив” та ТОВ “Геопард” продавцями; актів приймання виконаних підрядних робіт; висновку спеціаліста від 08 вересня 2009 року № 155, згідно з яким підписи від імені: директора ТОВ БКФ “Альтаїр” ОСОБА_6 на копіях податкових накладних, договорів субпідряду з ТОВ “Мафесан” та актів приймання виконаних підрядних робіт, директора ТОВ ФСБ “Позитив” ОСОБА_7 на копіях податкових та видаткової накладної, договору субпідряду з ТОВ “Мафесан” та акту приймання виконаних робіт, директора ТОВ “Геопард” ОСОБА_8 на копіях податкових та видаткових накладних, виконано не цими, а іншими особами; поясненнях ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7, виконробів ТОВ БК “Міськжитлобуд” ОСОБА_9 та ОСОБА_10, працівників ТОВ “Мафесан” ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, а також інших даних, які мітяться в матеріалах, на підставі яких порушено кримінальну справу.

Скасовуючи постанову про порушення кримінальної справи, суд вказані дані залишив поза увагою, належним чином їх не перевірив, у результаті чого безпідставно визнав недостатніми.

Крім цього, в мотивувальній частині постанови суд безпідставно послався на п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08 жовтня 2004 року № 15 “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів”, згідно з яким, у разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Разом з тим, як слушно зазначає прокурор в апеляції, неузгодженість податкового зобовязання є, за передбачених законом умов, перешкодою лише для предявлення обвинувачення , і на стадію порушення кримінальної справи дане законодавче обмеження не поширюється.

Крім цього, згідно з п.п. 5.2.6 п. 5.2 ст.5 Закону України «Про систему оподаткування», порушення кримінальної справи за будь-яким приводами та підставами стосовно платника податків або його службових (посадових) осіб не може бути підставою для зупинення провадження у справі або залишення без розгляду скарги (позову) такого платника податків, поданої до суду у межах процедури апеляційного узгодження.

Отже, порушення кримінальної справи за таких умов закон дозволяє, а також визнає правомірним збирання доказів для доведення винуватості особи та обґрунтування обвинувачення, що відповідно до ст. ст. 65, 66, 98,113 КПК України, здійснюється лише у ході досудового слідства в межах кримінальної справи.

Висновки суду про те, що пояснення працівників ТОВ “Мафесан” про характер виконаних робіт на обєктах будівництва та реконструкції носять неконкретний характер, не свідчать про виконання робіт виключно працівниками ТОВ “Мафесан”, і на їх підставі неможливо дійти висновку про обґрунтованість порушення кримінальної справи, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки є оцінкою доказів, як правильно вказує прокурор в апеляції, та що згідно зі ст. 236-8 КПК України, є неприпустимим при розгляді справ даної категорії і здійснюється лише під час розгляду судом справи по суті.

Твердження суду першої інстанції про те, що не були опитані службові особи ТОВ “Мафесан”, відповідальні за своєчасність та якість проведення робіт, а також сам ОСОБА_3, є безпідставними, оскільки критерієм наявності підстав для порушення кримінальної справи щодо особи є достатність даних, які вказують на наявність в її діях ознак злочину. При цьому закон не вимагає обовязкового опитування цієї особи до порушення справи. Вказані судом особи можуть бути опитані під час досудового слідства.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи вже була предметом судової перевірки. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 21 червня 2010 року попередню постанову суду першої інстанції від 18 травня 2010 року, якою була скасована дана постанова про порушення кримінальної справи, скасовано.

Згідно з ч. 7 ст. 374 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обовязковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Як вірно зазначає прокурор в апеляції, даних вимог закону та вказівок суду апеляційної інстанції суд не виконав та вдруге виніс постанову, аналогічну за змістом скасованій.

Разом з тим, поставлене прокурором в апеляції питання про залишення скарги на постанову про порушення кримінальної справи без задоволення не ґрунтується на вимогах закону, оскільки прийняття такого рішення виходить за межі компетенції апеляційного суду при розгляді справ даної категорії.

Враховуючи зазначене, постанова суду є незаконною, необґрунтованою, і підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді необхідно належним чином дослідити матеріали, на підставі яких порушено кримінальну справу, перевірити зазначені обставини, доводи як скаржника і його захисника, так і прокурора, і з дотриманням вимог ст. 236-8 КПК України, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2010 року, якою скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА у м. Києві Ониськіва А. М. від 11 лютого 2010 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ “Мафесан” ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, скасувати , а справу направити до Шевченківського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд іншим суддею.

Судді:

___ ___ ___

Глиняний В. П. Мацелюх П.С. Чорний О. М.